Решение № 2439 от 23.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9725/2009 г.

Решение № 2439 от 23.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9725/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "СИМЕНС" ЕООД, гр. София, представлявано от управителите В. С. Д. и Й. В., чрез пълномощниците - адвокат Тодор Петров Ненов и адвокат Кирил Вълчев Вълков, против Решение № 559/9.06.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-317/2009 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Сименс" ЕООД, гр. София, срещу Решение № РД-03-16/24.03.2009 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ "Царица Йоанна-ИСУЛ" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на апаратура за лъчетерапевтичния център в УМБАЛ "Царица Йоанна-ИСУЛ" ЕАД. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Предмет на жалбата е решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка само по обособена позиция 1. "Мултимодален дигитален линеен ускорител с многолистен колиматор в комплект с планираща система и Компютърен томограф-симулатор за лъчелечение". С оглед посочените в жалбата доводи за пороци на обжалвания акт, по всяко едно от изложените твърдения, КЗК приема следното: Относно изискването в техническата документация на възложителя, съгласно което следва мултимодалният дигитален медицински линеен ускорител, с многолистен колиматор в комплект с планираща система да бъде базиран на Klystron, Комисията счита, че изборът на възложителя е по целесъобразност и в настоящия случай не ограничава участие на други производители. За да се удовлетворят нуждите на онкологичното лечение в България е нормално стандартите и изискванията към медицинската апаратура да бъдат по-високи и възложителят да се стреми към закупуване на по-модерна и по-ефективна технология. Преценката на възложителя, че за нуждите на откритата от него процедура следва медицинския линеен ускорител да се базира на Klystron, а не на друга система за вълново лъчение, каквато е Magnetron, не съставлява нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП, а е въпрос на свободна преценка на възложителя с оглед спецификата на поръчката и конкретната необходимост от вида медицински уред. От представените по преписката документи е видно, че фирмите Varian, Elekta и Tomotherapy също предлагат система, базирана на Klystron. За да се приеме, че изискването на възложителя дава възможност за облагодетелстване или елиминиране на определени лица или стоки от обявената поръчка, то следва възложителят да е посочил конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производител, които предлагат линейни ускорители на база Klystron-обстоятелство, което КЗК не установи в настоящото производство. На второ място жалбоподателят посочва, че терминът "интердигитиране" /преплитане/ е опция на определен участник на пазара и свидетелства, че възложителят необосновано поставя изисквания, които могат да бъдат изпълнени от определено лице. КЗК приема, че "интердигитирането" е функция, която не е изключителен показател, поставящ даден производител в по-изгодно положение спрямо останалите. С подобна опция разполагат и други производители на пазара, като Varian, Elekta и Tomotherapy. В конкретния случай възложителят е сметнал за най-целесъобразно да постави като изискване прецизността на облъчването. Или казано по друг начин, преплитането на листовете позволява при тумори със сложна форма да могат да се получават образи на изолирани участъци от тумора. Това дава възможност за много прецизно насочване на облъчването само към туморната маса или определени части от нея и щадене на здравата тъкан около тумора. С посочения термин е обозначена определена техническа възможност (опция) на мултимодалния дигитален медицински линеен ускорител, която възложителят счита, че уредът следва да притежава, с оглед спецификата на поръчката. На трето място "Сименс" ЕООД оспорва поставеното от възложителя изискване за "Sliding window", модулирана по интензитет радиотерапия. Касае се до технология, която също не се използва само от един производител на линейни ускорители. След като същата се предлага като възможност от различни производители на медицинска апаратура и същата не поставя един от участниците в по-изгодна позиция, то това изискване не налага незаконосъобразно ограничаване възможността на равен достъп на участниците. На четвърто място жалбоподателят излага като нарушение и непосочването на основни характеристики на компютърния томограф. КЗК счита, че възложителят притежава оперативна самостоятелност да даде необходимата му техническа спецификация на желаната от него апаратура и да определи изискванията към потенциалните участници, поради което не приема, че е налице нарушение с оглед посочените от възложителя характеристики на компютърния томограф. За неоснователно е приет от КЗК и доводът на "Сименс" ЕООД за незаконосъобразност на определената методика. КЗК не установи оспорване на включените от възложителя показатели за оценка на "икономически най-изгодна оферта, както и доказателства, че включените в методиката показатели са незаконосъобразни. Твърдението, че възложителят не е взел пред вид "основни показатели, пряко свързани с обекта на обществената поръчка, не се споделя от Комисията, тъй като възложителят е определил показателите за оценка изчерпателно, а посочените от жалбоподателя не съставляват част от същите. По тези съображения КЗК е приела, че няма нарушения на закона, тъй като възложителят е упражнил предоставените му права в рамките на компетентността си, като избраните от него показатели са съобразени с вида на поръчката и нейната специфика. В жалбата се правят доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено в противоречие със закона, изразяващи се в следното: КЗК необосновано възприема твърдението на възложителя, че произволно избраните от него технически характеристики на апаратурата са посочени с оглед желанието му да закупи по-модерна такава. Посочените в обявлението характеристики на оборудването са избрани единствено с цел да се ограничи възможността за участие в процедурата само до определени производители. По Т. 1, касаеща окомплектовката на предлаганите от различните производители Мултимодални дигитални линейни ускорители с Klystron или Magnetron: Твърдението на фирмите, предлагащи аналогови (морално остарели) линейни ускорители, използващи Магнетрон, че те са нестабилни и с по-ненадеждна експлоатация (по-скъпи за поддръжка) е вярно. Съществува обаче разработена технология за производство на дигитални (каквото е изискването в тръжната спецификация) линейни ускорители базирани на Магнетрон. При тази комбинация се постигат най-малко две ползи за крайния клиент: 1 - намаляване цената на Мултимодалния линеен ускорител поне с 15 % и 2 - стабилността на системата е на нивото на Дигитален линеен ускорител на базата на Клистрон. Загрижеността на възложителя за броя инженери, обслужващи съответните системи е по-скоро проблем на участниците в търга, които имат на територията на България между един и двама инженери общо за всички предлагани апарати. Фирмата Сименс има сервизни бази на територията на цялата страна с брой инженери два пъти по-голям от общия брой на инженерите на другите фирма. Финансовите разходи, които според възложителят зависят и от броя на инженерите показва непознаване на естеството на модерната лъчетерапия. Важното при нея е непрекъснатостта на работата на ускорителите, която се осъществява с по-голям брой специално подготвени инженери. Освен това стойността на сервизните договори не се влияе от броя инженери, подготвени да сервизират съответната машина, а от нейната сложност. Така възприетото и от КЗК твърдение на възложителя, че по този начин се спестяват разходи е тенденциозно и има за цел умишлено да не бъде дадено предимство на производители, които не разполагат с добре развита сервизна база. По Т. 2, обяснението на възложителя се основава на собственото му желание споменатите от Сименс параметри да не са от значение. Обяснението, че за тези параметри не са посочени конкретни стойности, за да може доставчикът да предложи КТ-симулатор, напълно съвместим функционално и технически с предлагания линеен ускорител е неточно от най-малко две гледни точки: Видът на КТ симулаторът не зависи от качествата на Мултимодалния линеен ускорител. Единствено Сименс предлага производство на Мултимодални линейни ускорители и КТ симулатори. Произвежданите от Сименс КТ симулатори са съвместими с всички марки линейни ускорители. Другите потенциални участници в обществената поръчка не произвеждат КТ симулатори. Обявяването от възложителя на обществената поръчка, в която Мултимодален Линеен ускорител и КТ симулатор са в една обособена позиция е достатъчно основание доставчика да предложи абсолютно съвместим КТ симулатор. Дори ако позициите бяха отделни, то тогава фирмите производителки на КТ симулатори биха имали претенции за по-пълни технически изисквания към Мултимодалния линеен ускорител, за да могат да предложат напълно съвместим КТ симулатор. Съгласно § 1, т. 8 от ДР на ЗОП, "икономически най-изгодна оферта" е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. Именно "икономически най-изгодната оферта"е избраният от възложителя метод за оценка. В решението на КЗК просто се констатира, че комисията не е установила оспорване на включените от възложителя показания за оценка, както и доказателства, че включените в методиката показатели са незаконосъобразни, поради което се приема, по аргумент на противното, че последните са законосъобразни. Оплакването на Сименс не е, че включените в методиката показатели са незаконосъобразни, а че методиката е крайно непълна с оглед сложността на предмета на обществената поръчка-доставка на високотехнологична апаратура. Не може да бъде споделено разбирането на КЗК, че изцяло в правомощието на възложителя е да определя по собствено усмотрение включените в методиката показатели. Възприемането на подобен подход и дерогиране на изискванията на ЗОП могат да доведат до парадоксалния резултат, че при доставка на сложна апаратура техническите преимущества на оборудването да бъдат напълно неглижирани. Комисията за защита на конкуренцията не е изпратила представител. Заинтересованата страна: УМБАЛ "Царица Йоана-Исул" ЕАД, чрез процесуалния си представител юрк. Калъпова изразява следното становище: Моля, да постановите решение, с което да оставите жалбата без уважение, като неоснователна, и да потвърдите решение № 559/2009 г. на КЗК, като законосъобразно, обосновано и правилно. Жалбата на "Сименс" ЕООД не е срещу цялото решение, а само срещу обособена позиция 1. По останалите позиции 2 и 3 няма възражения. В решението на КЗК са обсъдени всички доводи и съображения, наведени от жалбоподателя и възложителя. След постановяване на определението на ВАС, с което е влязло в сила определението на КЗК процедурата е продължила, определени са участници, спечелили процедурата, след ново определение, с което се потвърждава определението на КЗК за отказ, сме сключили договори. Моля, да ни присъдите юрисконсултско възнаграждение. Разгледана по същество жалбата е неоснователно, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила всички доводи на страните и направените от нея изводи са в съответствие с данните по преписката и не противоречат на закона. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Аналогично е изискването, предвидено в чл. 32, ал. 1 от този закон, съгласно което техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Тълкуването и на двете разпоредби води до извода, че е налице законова забрана за възложителите да включват условия и изискванията за участие в процедура по ЗОП, включително такива относно техническите спецификации, водещи до ограничаване на участието на лица в процедурата по ЗОП, респективно - до нарушаване на прогласения с чл. 2, ал. 1 от ЗОП принцип за свободна и лоялна конкуренция, но които са необосновани, не са продиктувани от нуждите на възложителя, а са създадени с цел заобикаляне на закона, предопределяйки избора на изпълнител, при дискриминация на останалите участници. От редакцията и тълкуването на цитираните разпоредби следва, че е недопустимо не всяко, а само необоснованото ограничаване на кандидатите до участие. Уточнението на закона е продиктувано от многообразието на житейските хипотези и специфичните потребности на отделните възложители, които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални за всички рамки. Преценката за това дали посочено изискване е спазено или нарушено следва да бъде индивидуална и съобразена с предмета на дейност на възложителя и произтичащите от това потребности за него. В конкретния казус възложителят подробно е аргументирал нуждата си от медицинската техника, отговаряща на заложените изисквания в техническата документация, във връзка с предмета на дейността му и необходимостта за лечебното заведение от апаратура с най-високо за съвременния етап технологично ниво, с най-високо качество и същевременно с най-висока пропускателна способност за лъчелечение, което ще осигури българското здравеопазване с модерно лечение и ще спре потока от български пациенти към чуждите онкологични центрове. Опазването на здравето и живота на гражданите е национален приоритет, а нуждата на възложителя в случая е с предимство пред интересите на участниците. В производството пред КЗК не е поискана, допусната и приета мед. експертиза, която да е опровергала необходимостта на лечебното заведение от медицинска техника с посочените технически параметри, във връзка с лечението на описаните от възложителя заболявания, за изследването, диагностицирането и лечението на които е необходима. Жалбоподателят пред КЗК не е доказал доводите си и от събраните доказателства не е установено, че заложените технически изисквания за апаратурата, предмет на поръчката, не отговарят на действителната нужда на лечебното заведение, обоснована от възложителя. За това са необходими специални медицински и технически познания, които настоящият състав не може да претендира, че притежава. От друга страна, от данните по делото не може да се направи извод, че изискванията в техническата спецификация относно необходимата на здравното заведение апаратура, водят до ограничаване възможността за участие в процедурата, както и че те могат да бъдат изпълнени само от определен участник, за да се приеме, че същите ограничават конкуренцията или възможността за участие на другите производители. В тази насока КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема и не намира за необходимо да приповтаря. Неоснователни са и доводите на жалбоподателя за допуснати нарушения на закона във връзка с методиката за определяне на комплексната оценка. Възложителят е спазил изискванията на чл. 37 от ЗОП, като е избрал при определяне на изпълнителя на обществената поръчка критерия"икономически най-изгодна оферта", определил е показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката. Обосновано КЗК е приела, че методиката за определяне на комплексната оценка е законосъобразна, както и че възложителят притежава оперативна самостоятелност както при избора на критерия, така и на показателите и методиката за определяне на комплексната оценка, щом те са в рамките на закона. Участниците в процедурата нямат компетентност да избират съществени според тях показатели за определяне на оценката вместо възложителя. Разпоредбата на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП изброява примерно показателите, пряко свързани с обекта на обществената поръчка, които възложителят предварително обявява, но преценката кои от тях да избере и обяви е на възложителя. Решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на УМБАЛ "Царица Йоана-Исул" ЕАД, следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати на възложителя разноските по делото-юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., съгласно чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 8 вр. чл. 7 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,