Решение № 15076 от 28.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5621/2011 г.

Решение № 15076 от 28.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5621/2011 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. чл. 208 и сл. АПК. Образувано по касационни жалби на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Варна при ЦУ на НАП и на "Стела Комерс Инвест 83" ЕООД, със седалище гр. Варна, против Решение № 248 от 08.02.2011 г. на Варненски административен съд по адм. д. № 254 по описа за 2010 г., съответно в частта му, с която по жалбата на дружеството е отменен Ревизионен акт /РА/ № 030901368/26.10.2009 г. на орган по приходите при ТД на НАП Варна, потвърден с Решение № 780/30.12.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" Варна при ЦУ на НАП, в частта му, с която на ревизираното лице е отказан данъчен кредит в размер общо на 13 719,80 лв. и са определени съответни лихви по четири фактури от м. 02 и 03.2009 г. с издател "Мери Комерс 2007" ЕООД гр. Варна и в тази, с която жалбата на дружеството против останалата обжалвана част на РА е била отхвърлена като неоснователна. В касационната жалба на директора на данъчната дирекция се твърди, че съдебното решение в отменителната му част е неправилно, поради необоснован извод за реални доставки на добив и подвоз на дървесина по договор от 11.01.2009 г. между РЛ и посочения пряк доставчик: съдът игнорирал установената липса у прекия доставчик на кадрова обезпеченост за изпълнение на доставките - не бил представен списък на лицата, които ще работят на обекта; доставчикът имал само 2-ма работници, за които подал уведомления по чл. 62 КТ и то с правоотношения до 09.02.2009 г.; съгласно главната книга на прекия доставчик, същият не разполагал и с техническа възможност за извършване на доставките- нямал машини и друг инвентар; представеният наемен договор за товарен автомобил не можел да компенсира липсата на позволителни за сеч и приемо-предавателни протоколи. Липсват и доказателства за осъществен превоз на дървесината. Обстоятелството, че РЛ било наето като подизпълнител от "Полес Комерс" ЕООД - страна по договори за обществена поръчка с аналогичен на този на процесните фактури предмет, било без значение, при положение, че договорът между РЛ и прекия доставчик е с по-ранна дата от тази на договора за обществена поръчка. Необосновано съдът приел, че реално доставките са извършени, като е установено само нарушение на закона при наемането на работна ръка - основание само за административно-наказателна отговорност. Иска се отмяна на решението в посочената част и отхвърляне на жалбата против РА в тази част, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по тази жалба - "Стела Комерс Инвест 83" ЕООД, не взема становище. В касационната жалба на РЛ се твърди, че съдебното решение в останалата му част, с която е отхвърлена жалбата против посочения РА, в частта му на отказ на данъчен кредит общо в размер на 11 422,40 лв. за данъчни периоди м. 01, 02 и 03.2009 г. по четири фактури, издадени от същия пряк доставчик, е неправилно, като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК. Представени били достатъчно доказателства за реалното извършване на доставките-плащането по тях не било оспорено, както и гласните доказателства, в подкрепа на този извод било и заключението на експертизата. Решението е неправилно и в съответната част за разноските. Ответникът по тази жалба - директорът на Д "ОУИ" Варна при ЦУ на НАП не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата на данъчния директор и за неоснователност на тази на ревизираното лице в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационните жалби и направените в тях оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбите процесуално допустими, а по съществото им съобрази следното: Спорен пред първоинстанционния съд е бил въпросът за реалността на доставките по 8бр. фактури, издадени от "Мери Комерс 2007" ЕООД с предмет "трупи топола", "добив на дървесина", "товарене и подвоз на дървесина", "заготовка за дървени палети" в данъчни периоди м. 01, 02 и 03.2009 г., като първа предпоставка за признаване на право на данъчен кредит по фактурите на получателя. За да отмени РА относно отказа на данъчен кредит по фактури № № 365,367 и 369 съответно от 24 и 22.02.2009 г. и № 371 от 25.03.2009 г. в посочения по-горе размер, административният съд е приел, че макар и при заобикаляне на закона при наемането на работна ръка, прекият доставчик е разполагал с кадрови потенциал за извършване на доставките поради представените граждански договори между него и посочени физически лица. Поради представените договори за наем на товарен автомобил и дърводелски цех в с. Игнатиево, сключени от прекия доставчик съдът е приел, че той е разполагал и с технически капацитет за изпълнение на доставките. Гласните доказателства - показанията на свидетелите, първият от които представляващ прекия доставчик, а вторият- нает по граждански договор да извърши товарене и превоз на дървесината, доказвали извършването на работата, което се потвърждавало и от заключението на приетата лесотехническа експертиза. В тази част съдебното решение е необосновано и в противоречие с материалния закон. Основателно в тази касационната жалба се твърди, че липсата на товарителници, пътни листи, разрешителни и други документи за превоза на дървесината не следва да бъде пренебрегвана при обсъждането на посочения спорен фактически въпрос. Наистина, като свидетел е разпитано физическо лице, за което се твърди, че е било наето по граждански договор за товарене и превоз на дървесината. Дори да се приеме, че е житейски достоверно, че едно единствено физическо лице е натоварило само процесното количество дървесина, за превоза му самият свидетел е заявил, че е подписвал пътен лист само за отиване до сечището. В показанията на този свидетел липсва конкретност относно начина на предаването на предмета на доставките на получателя, а се твърди че това именно е човекът, който е превозил дървесината. Посочените като наети за добива на дървесината физически лица не са били проверявани в ревизионното производство, нито са разпитвани като свидетели пред съда и реално съдът е приел, че те са извършили работата само поради представените граждански договори между тях и фирмата-пряк доставчик. В първоинстанционното производство е прието доказателство, че прекият доставчик не е декларирал използването на лица по граждански договори по реда на чл. 73 ЗДДФЛ, а разпитаният като свидетел управител на дружеството е заявил обратното-че на края на всеки месец фирмата е извършила такова деклариране. Основателно в касационната жалба на данъчния директор се поддържа, че установената от вещото лице кадрова обезпеченост на доставчика представлява свидетелство за наличната техника у доставчика към момента на изготвяне на заключението. От изложените от административния съд мотиви не става ясно защо по фактура № 364/28.01.2009 г. с предмет "трупи топола" е прието, че реалността на доставката не е доказана, а по тези с № № 371 и 367 съответно от 25.03. и 24.02.2009 г. с предмет "добив на дървесина" при същите факти е направен обратният извод. Представените договори за обществена поръчка между Държавно горско стопанство "Старо Оряхово" като възложител и "Полес Комерс" ЕООД като изпълнител за сеч, извоз и рампиране на маркирана дървесина и договор, по силата на който РЛ е наето като подизпълнител, сами по себе си, не са доказателства за последващи доставки със същия предмет на процесните. Единствената фактура между РЛ и посоченото дружество в административната преписка е № 168 от 31.03.2009 г. с предмет "трупи топола", но по нея РЛ е получател. Предвид изложеното, съдебното решение в посочената част и в съответната част за разноските следва да се отмени като вместо него се постанови друго, с което жалбата против посочената част на РА бъде отхвърлена. На този касационен жалбоподател следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 724,40 лв. юрисконсултско възнаграждение в зависимост от материалния интерес на тази част от РА. За да отхвърли жалбата на РЛ в останалата част, съдът приел, че по фактура № 364/28.01.2009 г. на същия доставчик не било доказано добиването на фактурираното количество "трупи топола". Същият извод - за липса на реални доставки съдът направил и за останалите три фактури - № № 366,370 и 373 съответно от 24, 25.02 и 25.03.2009 г. с предмет "заготовка за дървени палети" поради липса на доказване на превозване на дървесина до наетия цех и наети лица по граждански договори, които да са работили в цеха. В тази част съдебното решение е правилно. По отношение на отказа на данъчен кредит по фактура № 364/28-01.2009 г. - по изложените по-горе съображения. По отношение на останалите три фактури, с основание първоинстанционният съд е изтъкнал посочения по-горе доказателствен дефицит като основание за извод за липса на реални доставки. Неоснователно в касационната жалба на РЛ се поддържа, че съдът не съобразил, че между предложението за установяване на данъчни задължения за процесните периоди по Ревизионния доклад и установените с РА има съществено разминаване. Няма пречка в РА да се определят задължения, за които липсва предложение в РД, стига това да е станало без съществени нарушения на процесуалните правила, и при зачитане на правото на защита на адресата на акта. Нито експертизата, нито събраните гласни доказателства засягат въпроса за реалността на доставките по фактурите за заготовки за дървени палети. Плащането по фактурите не може да се приеме като достатъчно доказателство, че е извършено срещу осъществени реално данъчни събития. В тази част решението следва да остане в сила. Претенцията на ответника по тази жалба за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция е неоснователна, поради липса на процесуално представителство за него в това производство. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 и чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение