Решение № 10466 от 16.08.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4183/2010 г.

Решение № 10466 от 16.08.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4183/2010 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на адв. Мария Колева, в качеството й на процесуален представител на Кольо Петров Колев, едноличен търговец с фирма ЕТ "Златна рибка - К. Колев" и Тинка Василева Колева, срещу решение № 136 от 23.02.2010 г. по адм. дело № 811 по описа за 2009 г. на административния съд - София област в частта, в която след прогласяване нищожността на АУПОВ под № 100 от 9.07.2009 г. и под № 101 от 9.07.2009 г. кмета на община Ботевград, делото е изпратено като административна преписка на същия за ново произнасяне. Образувано е и по касационна жалба на адв. Мария Гаврилова Накова, в качеството й на процесуален представител на кмета на община Ботевград, срещу решение № 136 от 23.02.2010 г. по адм. дело № 811 по описа за 2009 г. на административния съд - София област, с което по жалба на Кольо Петров Колев и Тинка Василева Колева е прогласена нищожността на АУПОВ под № 100 от 9.07.2009 г. и под № 101 от 9.07.2009 г. на кмета на община Ботевград за произнасяне и делото е изпратено като административна преписка на същия за ново произнасяне. В двете касационни жалби са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторите претендират отмяна на решението частично и изцяло, както и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по първата касационна жалба - кметът на община Ботевград не ангажира конкретно становище по нея, доколкото в неговата касационна жалба се съдържа искане да не се присъждат съдебни разноски на първия касатор, понеже той и процесуалният представител адв. Мария Колева са брат и сестра и адвокатските услуги между тях са безплатни. Ответната страна по втората касационна жалба - Кольо Петров Колев и Тинка Василева Колева оспорват същата като неоснователна чрез адв. Мария Колева и чрез възражение по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведеното отменително касационно основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд са били актове са установяване на публични общински вземания под № 100 от 9.07.2009 г. и под № 101 от 9.07.2009 г. на кмета на община Ботевград. В мотивите на съдебния акт подробно е описана фактическата страна по спора по повод издаването на актовете. Видно е от същите, че са издадени от "за кмет на община Ботевград: инж. Цанко Цанов (заповед № ОА-272 от 25.06.2009 г.)". За установяване компетентността на органа, издал обжалваните актове, съдът е изискал посочената заповед, от съдържанието на която се констатира, че с нея е наредено от кмета на община Ботевград на инж. Цанко Цанов, зам.-кмет на същата, да изпълнява функциите на кмет по време на отсъствието на титуляра за времето от 26.06.2009 г. до 8.07.2009 г., през което той е в платен годишен отпуск. Съдът правилно е приел, че в ЗМДТ не е предвидена възможност за делегиране на правомощието на кмета на общината по чл. 9б, ал. 2 от цит. закон. В случая актовете са издадени от лице, което изпълнява функцията на кмет на общината, в изпълнение на чл. 44, ал. 2 и чл. 39, ал. 2 от ЗМСМА, в която последна разпоредба е предвидено кметът на общината, съответно кметът на района, да определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието му от общината, съответно от района. В посочената заповед е определена като крайна дата за заместване 8.07.2009 г., а процесните актове са издадени на 9.07.2009 г. от зам.-кмета на общината, който към този момент не е имал такава компетентност. Не се твърди и не са били ангажирани доказателства относно издаване на последваща такава заповед за заместване, а и видно от самите актове в тях е посочена единствено заповедта от 25.06.2009 г. Съдът не кредитира представеното копие от регистъра на актовете за установяване на публично общинско вземане при община Ботевград, понеже в него те са вписани на дата 8.09.2009 г., а самите актове носят датата 9.08.2009 г. По делото няма твърдения за допусната техническа грешка, като съдът не кредитира това доказателство, понеже актовете са записани в края на лист № 10 от него, а лист 11 от същия не е представен. Според съда това е индиция за евентуално дописване. В тежест на административния орган е да докаже кога са издадени актовете, а не в лицето на оспорващите, поради което е приел, че те са нищожни. По изложените съображения е счел, че не следва да се произнася по съществото на спора относно законосъобразността на актовете и след като е обявил тяхната нищожност е изпратил делото като административна преписка за произнасяне от компетентния орган. Настоящият съдебен състав намира, че така постановеното решение е правилно, като изводите на съда са правилни и съответстват на установеното по делото от фактическа страна. Обжалваните актове са нищожни съобразно събраните в първоинстанционното производство доказателства, правилно е прогласена тяхната нищожност и административните актове като такива не пораждат правни последици. Първата касационна жалба се явява неоснователна, понеже решението в посочената част, с която то се изпраща за ново произнасяне от компетентния орган е правилно. Това е така понеже задължението за ТБО възниква по силата на закона, а с издаване на съответния административен акт то се определя по основание и размер или се установява неговата недължимост. Следователно след като има нищожни актове за установяване на публични общински вземания за съответните отчетни години с адресати посочените две лица и след прогласяването им за такива от компетентния правораздавателен орган, то се дължи произнасяне от компетентния административен орган. Втората касационна жалба също е неоснователна. Съдът, с оглед разпоредбата на чл. 168, ал. 2 от АПК следи служебно за действителността на оспорения пред него административен акт и спорът тук не е до това дали са оспорени или не в открито съдебно заседание или чрез писмени становища по доказателствата същите, респ. дали е открита процедура за оспорването им, а какви факти и обстоятелства те установяват. В тази връзка няма пречка в касационното производство да бъдат представени доказателства в тази насока, а именно стр. 11 от обсъждания по-горе регистър, понеже не е налице хипотезата на чл. 219, ал. 2 от АПК. Настоящият съдебен състав не дължи произнасяне по останалите доводи във втората касационна жалба, понеже те са относими към спора по същество, дали оспорените АУПОВ са законосъобразни. При този изход от спора и на двете страни по делото не се дължат съдебни разноски за настоящата инстанция. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение