Решение № 14827 от 1.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11393/2020 г.

Решение № 14827 от 1.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11393/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "ЕС КА ЕН Ефект" ЕООД, представлявано от управителя К. Павлова, срещу решение № 698 от 17.09.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК или Комисията/ по преписка №КЗК- 470/2020 г., с което е оставена без уважение жалбата на касатора срещу решение № 3- 434/01.07.2020 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка и нанасяне на биоразградими и екологично безопасни химикали за почистване от наслагвания на гума на контактните зони на пистата за излитане и кацане /ПИК/ на Летище софия- двукратно", открита с Решение № 3-209 от 11.03.2020 г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в противоречие с материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и решаване на спора по същество с връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка. В условията на алтернативност се прави искане след отмяната на решението на КЗК съдът да постанови решение, с което да прекрати процедурата по възлагане на обществената поръчка, на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Претендират се разноски, а при условията на евентуалност се противопоставя възражение за прекомерност на разноските на ответниците. Подробно развити съображения в подкрепа на оплакванията в касационната жалба са развити в представената писмена защита от процесуалния представител на касатора адв. Р. Иванова. Ответникът – изпълнителният директор на "Летище София" ЕАД в писмен отговор и в открито съдебно заседание, представляван от юрисконсулт Илчова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да потвърди обжалваното решение, както и да присъди юрисконсултско възнаграждение. Също обосновава допълнително съображенията си в писмени бележки, депозирани от процесуалния представител. Ответникът- "Мегаинвест- Холд" ЕООД, не е изразил становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице касационните основания по чл. 209 от АПК, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Производството по преписка №КЗК-470/2020 г. пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "ЕС КА ЕН Ефект" ЕООД срещу решение № 3- 434/01.07.2020 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка и нанасяне на биоразградими и екологично безопасни химикали за почистване от наслагвания на гума на контактните зони на пистата за излитане и кацане /ПИК/ на Летище софия- двукратно", открита с Решение № 3-209 от 11.03.2020 г. С обжалваното решение № 698 от 17.09.2020 г., по преписка №КЗК- 470/2020 г. КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат, е приела, че при провеждането на процедурата не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, които да рефлектират върху законосъобразността на оспорения акт. По реда на тяхното релевиране КЗК е отговорила на оплакванията на жалбоподателя, както следва: Счела е за неоснователно твърдението, че обжалваният акт на възложителя противоречи на императивните разпоредби на чл. 22, ал. 5, т. 5 във връзка с чл. 70, ал. 2, т. 1 и чл. 22, ал. 9 ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 1, т. 4 АПК, тъй като не съдържал мотиви в частта фактически и правни основания за издаване на акта. По-нататък се е мотивирала защо не споделя оплакването на жалбоподателя, че решението на възложителя е издадено при несъобразяване с императивните разпоредби на чл. 22, ал. 5, т. 8 и чл. 22, ал. 9 от ЗОП вр. чл. 59, ал. 1, т. 8 от АПК, тъй като незаконосъобразно е заличен подписа на лицето, издател на акта. Третата група оплаквания на "ЕС КА ЕН Ефект" ЕООД са визирали нарушения в процедурата, свързани със задължителното публикуване на определени документи в Профила на купувача. Комисията е констатирала, че макар в диспозитивната част на решението да е записано "копие от настоящото решение да се изпрати до участника в 3-дневен срок от издаването му", по преписката се съдържат доказателства, че решението е изпратено до всички участници, поради което и не може да се приеме, че е налице твърдяното нарушение; дори и да е осъществено нарушение, същото не е съществено, тъй като няма данни евентуалното по- късно публикуване да се е отразило върху правото на "ЕС КА ЕН Ефект" ЕООД да се запознае с текста на решението и да го обжалва в срок. Следващата, четвърта група възражения, се е отнасяла до твърдяни нарушения при изготвянето на отделните протоколи от работата на помощната комисия на възложителя. КЗК е обсъдила оплакването, че всички подписи на членовете на комисията във всеки един от протоколите са заличени на основание чл. 36а, ал. 3 ЗОП във вр. с чл. 4 от Регламент /ЕС/ 2016/679, като е приела, че действително вписаното правно основание е некоректно и не е спазена нормата на чл. 37 от ЗОП. Посочвайки, обаче, че в случая става въпрос за заличаване на данните само в публикуваните екземпляри на протоколите, които са представени пред КЗК подписани и съдържащи трите имена на всеки един от членовете на комисията, взели участие в съответните заседания, е счела констатираното нарушение за несъществено. По отношение релевираното в жалбата твърдение за допуснато грубо нарушение на разпоредбите на чл. 51 от ППЗОП в Протокол № 1 от 08.04.2020 г., изхождайки от установените фактически обстоятелства по тази част от спора, описани на стр. 24 и 25 от решението, КЗК е акцентирала върху необходимостта да се направи разграничение между заместване на член на комисията и неговата замяна каквато възможност законодателят изрично е разписал в чл. 51, ал. 11 ППЗОП, в който случай задължително следва да бъде издадена нова заповед от страна на възложителя. В настоящия случай, в заседанието на помощната комисия на 08.04.20 г. редовните членове, които са били в платен годишен отпуск, са били замествани от определените резервни такива, поради което и за възложителя не е възникнало задължение да издаде нова заповед и/или да замени определен редовен член нов такъв. Все във връзка с въведени доводи за допуснати нарушения при изготвянето на Протокол № 1, КЗК е счела, че не е допуснато нарушение на чл. 54, ал. 4 ППЗОП, тъй като макар в посочения Протокол да не е вписано изрично, че членовете на комисията са подписали техническите предложения на участниците, то информацията се съдържа в обобщаващия протокол по чл. 181, ал. 1 ЗОП. Обсъдени са и останалите оплаквания за нарушения в Протокол 1, конкретно при оповестяването на офертите, а също и при отразяване коя част от работата на комисията е публична и коя в закрито заседание, като КЗК е приела, че в закона не се съдържа изрично указание какъв следва да бъде обема на оповестените данни, нито задължение към помощния орган да опише в протоколите от дейността си кога приключва публичната част, кога продължава работата си, кога насрочва следващото заседание и т. н., поради което и липсата на такава информация в протокола не може да бъде възприета като нарушение на закона. По отношение на сочените от жалбоподателя нарушения в Протокол № 2 от 08.05.20 г., КЗК е препратила към мотивите си по- горе, обосноваващи разликата между заместване и замяна на член на комисията: доколкото няма нови членове, то не е било необходимо и издаване на нова заповед. Препратила е и към мотивите си досежно необходимото съдържание на протокола. Конкретно е посочила, че не е допуснато твърдяното нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, тъй като протоколът е изпратен на "ЕС КА ЕН Ефект" ЕООД в деня на публикуване на протокола в профила на купувача - 19.05.20 г. Като аналогични на споменати по- горе оплаквания, визиращи останалите протоколи, КЗК е разгледала твърденията досежно Протокол № 3 от 12.06.20 г. и Протокол № 4 от 17.06.20 г. и ги е приела за неоснователни. Възраженията, касаещи Протокола по чл. 181, ал. 4 от ЗОП, са разгледани в т. 7 от правните изводи на решението, като на всяко едно от тях е отговорено поотделно. КЗК е констатирала, че доколкото не са правени промени в персоналния състав на помощната комисия, то не е имало законово основание от издаване на последващи заповеди; не са налице неточности неясноти в протокола; същият е подписан от всички редовни негови членове, назначени със Заповед № 3- 257 от 08.05.20 г. и т. н. Обобщила е, че голяма част от възраженията на жалбоподателя са базирани на субективното му убеждение какво трябва да включва съдържанието на протоколите от работата на комисията, без същите да са основани на конкретни правни норми, още повече, че за публични състезания не се изисква съставяне на доклад / обобщен протокол с минимално съдържание, изрично посочено в закон, извън посоченото в чл. 60а от ППЗОП. КЗК е отговорила и на следващото оплакване на жалбоподателя, свеждащо се до твърдението, че след като са изложени мотиви в протокола, според които спрямо когото и да било от участниците в процедурата "не са налице липса, непълнота или несъответствие в предоставената информация и тя е съгласно изискванията на възложителя", то по същество комисията не е формирала мотиви. Според КЗК, изявлението на комисията, че участниците отговарят на поставените критерии за подбор, е достатъчно и съответства на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, тъй като законът изисква единствено при констатиране на липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие, същите да бъдат вписани в протокола. КЗК е приела за неоснователно и твърдението на жалбоподателя, че в профила на купувача липсват данни възложителят да е публикувал решението за определяне на изпълнител и всички протоколи от работата на комисията, като подробно сее аргументирала за това, включително чрез препратки към съответните линкове, осигуряващи достъп до посочените документи. Петата група възражения, разгледани от КЗК, обхващат доводи, че помощният орган, съответно възложителят, са допуснали до оценка и класиране оферта на участник, който не отговаря на предварително обявените условия, в частта критерии за подбор, от гледна точка на технически и професионални възможности. Тези възражения също са счетени за неоснователни от Комисията, по съображения, че участникът в своя ЕЕДОП е декларирал обстоятелства съобразно изискването на възложителя за идентичен или сходен опит. Най- накрая, КЗК е обсъдила и въведения при условията на евентуалност довод на жалбоподателя, че възложителят е следвало да прекрати обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, като е счела, че същият не подлежи на разглеждане, доколкото касае законосъобразността на решението за откриване, което съставлява влязъл в сила административен акт. Обжалваното решение е неправилно. Неоснователно е оплакването, че КЗК не е установила липсата на изложени мотиви в обжалвания пред нея акт, както и че не е отчела допуснати нарушения от страна на помощната комисия при формирането на състава й и участието на резервни членове. Съображенията си защо приема тези твърдения за неоснователни КЗК е аргументирала детайлно и съдът препраща в мотивите си към формираните изводи в обжалваното решение. Не може да бъде споделен извода на КЗК, че не подлежи на разглеждане оплакването, че възложителят е следвало да прекрати обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а не да постановява решение за избор на изпълнител, тъй като критерият за подбор участниците да са изпълнили дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката през последните седем години е незаконосъобразно поставен. Съображението за недопустимост на това възражение, което се сочи в мотивите на Комисията, е, че същото касае законосъобразността на решението за откриване, което е влязъл в сила административен акт. Изводът на КЗК, обаче, не държи сметка за това, че наличието на порок в документацията, утвърдена с решението за откриване на процедурата, който не може да бъде отстранен при връщането на преписката за ново провеждане на процедурата, съставлява такава незаконосъобразност при откриването на поръчката, която не би могла да бъде отстранена без промяна на първоначално обявените от възложителя условия, респективно може да е осъществена хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, поради което и Комисията е следвало да обсъди горното оплакване, а не да го оставя без разглеждане. Обсъдено по същество, обаче, твърдението е неоснователно, тъй като съгласно чл. 63, ал. 2 ЗОП, в случаите по ал. 1, т. 1 / сред които е изискването да бъдат изпълнени от участника дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за определен, предхождащ поръчката период от време/, когато естеството на поръчката го налага, възложителите могат да приемат опит за период, по-дълъг от посочения. Предложение второ на посочената разпоредба предписва, че тази възможност се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес. В случая, при извършената служебна проверка на съдържанието на обявлението за процесната поръчка в Профила на купувача е видно, че седемгодишният срок, в който участникът следва да е изпълнил идентична или сходна доставка като тази, предмет на поръчката, е заложен в Раздел III, т. 1. 3 Технически и професионални възможности, поради което и доводът е неоснователен. Въпреки че посочените по- горе оплаквания в касационната жалба са неоснователни, основателно е възражението че КЗК неправилно е преценила, че помощният орган, съответно възложителят, са допуснали до оценка и класиране офертата на участника "Мегаинвест- Холд" ЕООД без същият да отговаря на предварително обявените условия, в частта критерии за подбор, от гледна точка на технически и професионални възможности. Съгласно обявлението и документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, възложителят е предвидил, за доказване на технически и професионални възможности, изискването през последните седем години участникът да е изпълнявал доставки с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Разяснено е, че "под предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката, следва да се разбира: изпълнена една доставка на биоразградими и екологично безопасни химикали за почистване на бетонови или асфалтобетонови настилки от наслагвания от гума". За доказване на това изискване е предвидено, че "при подаване на офертата участниците декларират съответствието си с поставеното от възложителя изискване чрез попълване на ЕЕДОП в Част IV, б. В "Технически и професионални способности" и посочване на доставките, включително стойностите, датите и получателите. Предвидено е изискване, че съответствието с поставения критерий за подбор се доказва чрез представяне на Списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните седем години, считано от датата на подаване на офертата, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка, съгласно чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В мотивите си КЗК е съобразила, че помощният орган на възложителя е констатирал непълноти в първоначално подадения ЕЕДОП, поради което е била предоставена възможност на участника да отстрани тези непълноти. Разгледала е подробно съдържанието на допълнително представения ЕЕДОП и приложеното към него удостоверение и е приела, че декларираното съставлява съответствие с критериите за подбор, а що се отнася до съдържанието на приложеното удостоверение е счела, че дори и непредставянето му не може да обуслови друг извод, тъй като не на този етап, а едва преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка, участника, избран за изпълнител, трябва да представи документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата, както и съответствието си с поставените критерий за подбор- чл. 112, ал. 1, т. 3 ЗОП. Настоящият състав намира за необоснован извода на Комисията, че с допълнително представения ЕЕДОП участникът е отговорил на изискванията за технически и професионални възможности. В допълнително представения ЕЕДОП описанието на декларираната "една доставка на биоразградими и екологично безопасни химикали за почистване на бетонови или асфалтобетонови настилки от наслагвания от гума" е както следва: "Сключен договор за демонстрация на 01.05.2015 г. с Летище Горна Оряховица като изпълнена една доставка в размер на 562 кг. биоразградим и екологично безопасен химикал и почистване на бетонови или асфалтобетонови настилки от наслагвания на гума на 01.08.2016 г. Договорът е демонстрационен, за което не е извършено плащане". Като получател е визиран Летище на Горна Оряховица. Обсъждайки декларираното от участника, КЗК се е фокусирала върху посочения получател с оглед установеното несъответствие: в ЕЕДОП, от една страна, е визирано "Летище на Горна Оряховица", а в удостоверението с изх. № 02/10.01.2020 г. като получател фигурира "Гражданско летище на Горна Оряховица 2016" АД. Действително, при наличието на едно летище в гр. Горна Оряховица, непрецизното посочване на получателя Летището на Горна Оряховица, а именно без правноорганизационната му форма, не може да бъде преценено като съществен недостатък, както е счела и Комисията. Спорно е, обаче, обстоятелството, дали действително декларираната "доставка" в ЕЕДОП с оглед конкретното съдържание на описаната престация, има характеристиките на доставка по смисъла на чл. 63, ал. 1, б. б ЗОП. На този въпрос в мотивите на обжалваното решение не е даден отговор. Настоящият състав намира, че Комисията необосновано е игнорирала обстоятелството, че договорът, посредством който участникът установява своите технически и професионални способности, е демонстрационен, за него не е извършено плащане, като това обстоятелство е видно и от текста на горепосоченото удостоверение, в което самият получател определя "резултатите от извършената демонстрация" като задоволителни. Налага се изводът, че така осъществената демонстрация не притежава характеристиките на "доставка" по смисъла на чл. 63, ал. 1, б. б ЗОП. Касае се за "извършена демонстрация и почистване на отлагания на гума", а не за изпълнен договор, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Основателно в касационната жалба се твърди, че вместо да извърши дължимия анализ на съдържанието на първоначално и допълнително представения ЕЕДОП от "Мегаинвест- Холд" ЕООД, информацията от които следва да бъде определяща дали дружеството отговоря или не на поставения критерий за подбор, КЗК е изложила неотносими мотиви за това кога следва да бъдат представени документите за доказване на декларираните в ЕЕДОП критерии за подбор. В резултат на неправилната преценка на относимите за спора факти, неправилно КЗК приема, че посоченото дружество е отговорило на всички въведени от възложителя критерии за подбор /съвкупната преценка на представените с офертата на това дружество документи сочи, че то в действителност не отговаря на критерия по т. 3.3.1 от документацията/. Тъй като "Мегаинвест- Холд" ЕООД не отговаря на всички въведени от възложителя изисквания, то е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата при условията на чл. 107, т. 1 ЗОП. Следователно, решението на КЗК, с което е оставено в сила решението на възложителя от 01.07.2020 г. като неправилно следва да бъде отменено. При това следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да се уважи жалбата на "Ес Ка Ен Ефект" ЕООД срещу решение № 3-434/01.07.2020 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД, на когото делото следва да бъде изпратено като преписка за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие - етапа на преценка допустимостта на участниците във възлагателната процедура, в това число съответствието им с критериите за подбор по т. 3.3.1. от Документацията. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Поради това "Летище София" ЕАД следва да бъде осъдено да заплати на "Ес Ка Ен Ефект" ЕООД направените от него разноски в размер общо на 5 300 лв, включващи изплатени държавни такси от по 850 лв за производствата пред КЗК и ВАС, и адвокатски възнаграждения в размер на по 1 800 лв за същите производства, доказателства за плащането на които са приложени по преписката и в съдебното производство. Противопоставеното от пълномощника на "Летище София" ЕАД възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от касатора е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,