Решение № 3309 от 12.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13356/2020 г.

Решение № 3309 от 12.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13356/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Института по роботика "Св. Апостол и евангелист Матей" в Българска академия на науките, срещу Решение № 4066 от 22.07.2020 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 3368/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на института срещу Решение № 0901-9 от 25.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", с което му е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договори от 30.05.2019 г., 29.05.2019 г., 28.05.2019 г., 30.05.2019 г. и от 31.05.2019 г. с [фирма] за нередност за нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилен счита извода на съда, че е допуснато нарушение при възлагане на поръчката, а именно, че определената от възложителя методика за оценка, в частта по показател "Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, противоречи на чл. 33, ал. 1, изр. второ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Възложителят е определил стойностите на показателя в цифри като е посочил начина на тяхното изчисляване от комисията. Именно организацията на персонала е ключова в такава процедура, съдържаща изключителна сложност и специфика за нейното изпълнение. Надграждащите елементи, наличието на които е основание за начисляване на повече точки, не се отнасят до пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, а същите имат отношение към начина на изпълнение на задачите по ОП. Неправилно е приложена и редакцията на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Липсват мотиви на съдебния състав относно направените от него изводи. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваният административен акт. Претендира разноски за две инстанции. Касаторът се представлява от юрк. Р. Цаканска. Ответникът – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробно фактите по делото и възражения по релевираните касационни основания, като счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществено от касатора нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, и съответно законосъобразно е определена по основание и размер финансова корекция за него. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът се представлява от пълномощник Н. Славейков. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 1.06.2018 г. между Института по роботика "Св. апостол и евангелист Матей" при БАН и още седем бенефициери и УО на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Изграждане и развитие на Център за компетентност "Квантова комуникация, интелигентни системи за сигурност и управление на риска" (Quasar)" на стойност 13 500 000 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100 %. На 30.04.2019 г. Директорът на Института по роботика "Св. апостол и евангелист Матей" в БАН публикува обява по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет "Осъществяване на инвеститорски контрол и независим строителен надзор за нуждите на ЦК QUASAR, по шест обособени позиции". На 28.05.2019 г. между Институтът за ядрени изследвания и ядрена енергетика в БАН и Консулти 03" ООД е сключен договор по обособена позиция 3 на стойност 2 160 лв. без данък добавена стойност. На 29.05.2019 г. между Институтът по металознание, съоръжения и технологии с Център по хидро- и аеродинамика "Акад. А. Балевски" [фирма] е сключен договор по обособена позиция 2 на стойност 2 592 лв. без данък добавена стойност. На 30.05.2019 г. между Институтът по роботика "Св. апостол и евангелист Матей" [фирма] е сключен договор по обособена позиция 1 на стойност 2 976 лв. без данък добавена стойност. На 30.05.2019 г. между Технически университет Габрово и Консулти 03" ООД е сключен договор по обособена позиция 4 на стойност 3 371 лв. без данък добавена стойност. На 31.05.2019 г. между Висше Военноморско училище "Н. Й. Вапцаров" [фирма] е сключен договор по обособена позиция 5 на стойност 5 336 лв. без данък добавена стойност. На 04.06.2019 г. между Национален Военен Университет "Васил Левски" [фирма] е сключен договор по обособена позиция 6 на стойност 2 976 лв. без данък добавена стойност. На 14.11.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" уведомява Института по роботика "Св. апостол и евангелист Матей" при БАН за установена нередност по обществената поръчка. На 28.11.2019 г. Института по роботика "Св. апостол и евангелист Матей" при БАН представя възражение. На 10.02.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" уведомява Института по роботика "Св. апостол и евангелист Матей" при БАН за установени нови обстоятелства обосноваващи нередност по обществената поръчка, въз основа на която са сключени договорите с "Консулти 03" ООД и предстоящо определяне на финансова корекция. На 25.02.2020 г. Институтът по роботика "Св. апостол и евангелист Матей" при БАН представя възражение. На 25.03.2020 г, с Решение № РД-0901-9, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" определя на Института по роботика "Св. апостол и евангелист Матей" при БАН финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договори от 30.05.2019 г., 29.05.2019 г., 28.05.2019 г., 30.05.2019 г. и от 31.05.2019 г. с [фирма] за нередност за нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, класифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът приема, че показателят "Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката", противоречи на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, който забранява пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. За неоснователно е приел възражението за приложимата редакция на Наредбата. Към датата на издаване на решението за определяне на финансова корекция 25.03.2020 г. вече е влязло в сила изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. В § 8 от ПР на Постановление № 35 от 4 март 2020 г. на МС, с което се изменя и допълва Наредбата, обаче е предвидено, че започнатите до влизането в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП се довършват при досегашните показатели на корекцията, а именно определените, съгласно редакцията на Наредбата от ДВ бр. 67 в сила от 23.08.2019 г. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Изводът на съда е правилен. По отношение на допуснатите съществени нарушения на съдопроизводствените правила, касаторът сочи, че съдът не е изложил мотиви относно приетото, че с така установените надграждащи компоненти и предвидената скала за оценка се стига до оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията. Безспорно е, че съдът, с оглед на чл. 172а, ал. 2 АПК, е длъжен в мотивите си, освен становищата на страните и фактите по делото, да изложи и правните си изводи. Липсата на мотиви е основание за отмяна на съдебното решение, защото пречи да се провери правилно ли е процедирал съдът при разглеждане и решаване на делото. В случая, видно от обжалваното съдебно решение, първоинстанционният съд приема, че чрез заложената скала се оценяват с повече точки офертите, в които са предвидени повече на брой допълнителни обстоятелства, следователно се оценява пълнотата на офертата. Дали тази преценка е правилна и обоснована е въпрос на обоснованост и съответствие с материалния закон на съдебното решение, а не е липса на мотиви. Това прави довода на касатора неоснователен. Преценката за съответствие на приетия от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) показател за оценка с изискванията на закона следва да бъде направена на базата на предмета на процесната обществена поръчка. Видно от предмета на процесната поръчка става въпрос за осъществяване на инвеститорски контрол и независим строителен надзор, което включва координация на строителния процес до въвеждането на строежа в експлоатация, включително контрол на количествата, качеството и съответствието на изпълняваните строителни и монтажни работи и влаганите материали с изискванията на нормативната уредба и договора за строителство. В случая, по показател ТО "Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката", за да гарантира минималните си изисквания, заложени в техническата спецификация, бенефициерът е определил следните минимални изисквания: 1.) участникът е предложил организация на ключовия екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга; 2) участникът е представил описание на дейностите по упражняване на строителен надзор и осъществяване на инвеститорски контрол. Надграждащите четири обстоятелства, наличието на които обуславя по-високата оценка, са: 1.) За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти кой какво ще изпълнява за изпълнение на конкретната дейност; 2.) За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и; 3.) Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката; 4.) Посочени са и други организационни мерки, извън посочените в изискванията на Възложителя, които са описани като вид, обхват и съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Сравнението на минималните и надграждащите обстоятелства показва следното: Първото минимално изискване е относно разпределението на отговорностите и дейностите между персонала, а първото надграждащо обстоятелство е разпределението по експерти кой какво ще изпълнява за изпълнение на конкретната дейност. За задоволяване на минималните изисквания участникът би следвало да е представил организация на ключовия екип на ниво дейности в обхвата на поръчката и спецификацията. Организацията трябва да включва отговорностите, т. е. задълженията като функции, и дейностите, т. е. действията в съответната област, работата, която трябва да извършат членовете на персонала. Това значи, че на ниво минимални изисквания участникът трябва да представи функциите и действията, работата на ключовия екип по дефинираните дейности. Разпределението по експерти от първото надграждащо обстоятелство фактически би трябвало да дефинират действията в съответната област, работата, която трябва да извърши всеки експерт. Но за да представи минималното изискване за организация на дейностите на ключовия екип ("дейностите между членовете му", което значи всички) участникът трябва да е идентифицирал тези дейности, тези работи – кой какво ще изпълнява. По този начин първото надграждащо обстоятелство не се явява следващо ниво на конкретизация, а повторение на вече дефинираните задачи с цел организация на ключовия екип по дейностите. Второто надграждащо обстоятелство по отношение на организацията на дейностите на експертите от минималното изискване също не е нищо друго освен представяне на вече представената информация, но този път от гледна на работата, към която следва да се посочи конкретния експерт. Но това, с оглед на еднаквия смисъл на понятията "дейностите" (на експертите) не е нищо друг освен представяне по друг начин на вече оцененото в минималните изисквания. Наред с това с това надграждащо обстоятелство се иска да се посочат и "задълженията на отговорния за изпълнението", което не е нищо по-различно от "как се разпределят отговорностите" по минималното изискване. Третото надграждащо обстоятелство визира мерки за вътрешен контрол и организация на екипа от експерти. Контролът е част от управлението на персонала, а ясното разделяне на екипа от експерти (като минимално изискване) и вътрешен контрол (като надграждащо, даващо по-голяма гаранция за изпълнение на поръчката с исканото качество) сочи, че в случая става въпрос за различни изисквания, а не за представяне по нов начин на вече представена информация. Четвъртото надграждащо обстоятелство визира други организационни мерки, извън посочените от възложителя. Тези организационни мерки са различни от конкретно изискуемите при минималното изискване организационни мерки във връзка с исканото качество на комуникацията с възложителя, поради което също не е налице оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията. Видно от горното изводът на органа, потвърден от съда, че целият показател е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неправилен. По отношение на първото минимално изискване и първото и второто надграждащи обстоятелства е налице оценяване на начина и пълнотата на представяне на информацията поради факта, че същата информация вече е била оценена в рамките на минималните изисквания, т. е. начинът и пълнотата на оценяване сами по себе си се явяват показател за оценка. Това прави верен крайният извод на органа за допуснато от бенефициера нарушение на тази разпоредба. В съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. От петото надграждащо условие не става ясно какви други организационни мерки, извън посочените от възложителя, биха довели до повишаване качеството на изпълнение на поръчката и как тези мерки ще бъдат сравнени и оценени. В този смисъл правилен е изводът на ръководителя на УО, че критериите са неясни и изцяло подчинени на субективната преценка на оценителната комисия, тъй като преценката дали конкретни предвидени в предложението на участника организационни мерки гарантират постигане на по-високо качество, не се основават на предварително зададени обективни измерители. Липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по това надграждащо условие е в нарушение на изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията. С оглед на изложеното изводът на съда за законосъобразност на оспорения акт е правилен. Видно от горното бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. За това нарушение, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Нередността е основанието на финансовата корекция. Що се отнася до нейния размер, първоинстанционният съд правилно и подборно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а пропорционалният размер е определен по минимума на предвиденото. Правилно е определена и основата на корекцията с оглед да пълното финансиране на проекта от средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция, с оглед на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), е административна мярка, а не административна санкция. Само за административната санкция, с оглед на изрично посоченото в член 2, параграф 2 на Регламент № 2988/95, е регламентирано изискването да е предвидена предварително в акт на Съюза и при последващо изменение на разпоредбите, които налагат административни санкции, да се приложи по-леката. Общото правило за административните мерки, регламентирано в член 4 на Регламент № 2988/95, е отнемане на незаконно придобитата облага като приложим е актът, който е действащ към дата на издаване на акта за определяне на финансовата корекция и за никакво обратно действие, още по-малко на подзаконов нормативен акт с оглед на чл. 14, ал. 2 ЗНА, в случая не става въпрос. В съответствие с чл. 142, ал. 1 АПК, съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. В случая административният акт е издаден на 25.03.2020 г. и процесната обществена поръчка е по чл. 20, ал. 3, т. 3 ЗОП. Към тази дата е налице изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г. Съгласно § 8 от ПР към Постановление № 35 на Министерския съвет от 4 март 2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, започнатите до влизането в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на Министерския съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на корекцията. Както правилно е приел първоинстанционният съд, в случая производството за определяне на финансова корекция е започнало с уведомлението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ на 14.11.2019 г. и в съответствие с посочената разпоредба правилно административният орган е приложил Наредбата, в редакцията й към Държавен вестник, бр. 67, в сила от 23.08.2019 г. Изложеното прави касационната жалба на Института по роботика неоснователна. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 във вр. с чл. 228 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Института по роботика да заплати на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 150, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,