Решение № 3855 от 25.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1354/2021 г.

Решение № 3855 от 25.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1354/2021 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "ЧЕЗ България" ЕАД, гр. София, "ЧЕЗ Разпределение България" АД, гр. София и "ЧЕЗ Електро България" АД, гр. София, чрез процесуалния представител адвокат Д. срещу решение № 1281 от 3.12.2020 г., постановено по адм. дело № 788 от 2020 г. по описа на Административен съд София област. С него е отхвърлена жалбата на дружествата срещу решение № 466 от 11.06.2020 г., постановено по преписка №КЗК-1033 по описа за 2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което се:

1. УСТАНОВЯВА ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 37 а, ал. 1 от ЗЗК от страна на "ЧЕЗ Електро България" АД, гр. София и е наложена ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството за извършеното нарушение в размер на 0, 5% от нетните приходи, реализирани от контрагенти чрез касови заплащания на дължими суми, предмет на нарушението за 2019 г., 4 193 758 лв.

1. УСТАНОВЯВА ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 37 а, ал. 1 от ЗЗК от страна на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, гр. София и е наложена ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството за извършеното нарушение в размер на 10 000 лв.

1. УСТАНОВЯВА ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 37 а, ал. 1 от ЗЗК от страна на "ЧЕЗ България" ЕАД, гр. София и е наложена ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството за извършеното нарушение в размер на 2% (два процента) от нетните приходи, реализирани от контрагенти чрез касови заплащания на дължими суми, предмет на нарушението за 2019 г., който възлиза на 207 742 лв.

И е постановено ПРЕКРАТЯВАНЕ на нарушенията. Касаторът твърди, че първата инстанция е допуснала нарушение на материалния закон – основание за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни съображения в касационната жалба. Твърди, че липсват доказателства, които да обосновават фактическия извод за наличие на по-силна позиция на пазара и поведение при договаряне, което да противоречи на добросъвестната търговска практика, както и увреждане или възможност да бъде направено на конкурентите. Поради което е неправилен и направения извод на съда, възприел изложеното от КЗК. В съдебно заседание поддържа и позиция за неприложимост на чл. 37 а от ЗЗК, предвид измененията на Закона за защита на конкуренцията в частта на чл. 37 а, с ДВ бр. 17 от 26.02.2021 г. Иска отмяна на решението на Административен съд София област /АСС0 и да бъде постановено друго, с което се отмени решението на КЗК. В условията на евентуалност се иска отмяна на решението на АССО в частта на потвърждаване на наложените санкции и настоящата инстанция да се произнесе по същество съобразно разпоредбите на ЗАНН. Претендира заплащане на разноските за двете инстанции съобразно приложени списъци и доказателства към тях.

Комисията за защита на конкуренцията оспорва касационната жалба. Счита решението на първата инстанция за правилно и иска да бъде оставено в сила. Развива подробни доводи в представена по делото писмена защита от 16.03.2021 г. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение и прави евентуално възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано ат касаторите.

По делото е постъпил отговор от 4.1.2021 г. от "Фаст Пей ХД" АД, гр. София, представлявано от Х. Г. и адвокат И., в който се оспорва подадената касационна жалба. Развиват се подробни доводи за правилност на решението на първата инстанция и се претендира присъждане на разноски за тази инстанция, за което представя списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна.

Предмет на контрол пред първата инстанция е било решение № 466 от 11.06.2020 г., постановено по преписка № КЗК-1033 по описа за 2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което за трите дружества се установяват нарушения по чл. 37 а от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, налагат се санкции и се определя незабавно прекратяване на нарушението. Съдът е разгледал събраните в административното производство доказателства от КЗК, анализирал ги е и е извел фактическия извод за наличие на по-силна пазарна позиция на дружествата, поведение при договаряне, което противоречи на добросъвестната търговска практика и което би могло или е увредило интересите на конкурентите. Изложил е подробни мотиви.

Решението на първата инстанция е правилно и предвид оплакванията в касационната жалба проверката на настоящата инстанция се определя от разпоредбата на чл. 218, ал. 2 от АПК.

Оплакванията на касатора се свеждат до аналогични твърдения на тези, направени пред първата инстанция с допълнението за преценка на изменението на ЗЗК от 2021 г.

На първо място възраженията на касаторите, свързани с измененията на Закона за защита на конкуренцията с ДВ бр. 17 от 2021 г. в сила от 26.02.2021 г. са изцяло неоснователни. Според § 69, ал. 1 от ЗИД на ЗЗК - Започнатите и недовършени до влизането в сила на този закон производства по глава седма "а" се довършват по досегашния ред. Постановеното решение на КЗК в настоящия случай не е влязло в сила, т. е. производството не е завършено, с оглед произнасянето на настоящата инстанция.

По отношение на оплакванията за нарушение на материалния закон – касационно основание за отмяна на първоинстанционното решение, по чл. 209, т. 3 пр. първо от АПК, същите са неоснователни. Съдът е възприел събраните в административното производство доказателства, с разпореждане № 1234 от 14.9.2020 г. е определил страните, насрочил е делото в съдебно заседание и е разпределил доказателствената тежест. В съдебното заседание на 9.11.2020 г. са взети становища и не е поискано събиране на доказателства от нито една от страните. Всички са приели, че ще се ползват от вече приложените към административната преписка. В настоящето производство няма оплаквания за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила в касационната жалба, което би могло да бъде основание за отмяна по чл. 209, т. 3 пр. второ от АПК. Поради което следва да бъде направена преценка само относно фактическите установявания на административния орган, възприети изцяло от първата инстанция и приложението на материалния закон – предпоставките по чл. 37 а от ЗЗК / вече отм. от 26.2.2021 г. /.

Оплакванията в последната мотивна част на касационната жалба за необоснованост на съдебния акт също са неоснователни. Съдебният акт съдържа всички необходими фактически установявания – въз основа на доказателствата, представени по преписката, поради липса на такива, поискани от жалбоподателите и е направил съответните на тях правни изводи.

В Комисията за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК/1033/2019 г. на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията по искане на "Фаст Пей ХД" АД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 37 а от ЗЗК от страна на "ЧЕЗ Електро България" АД, "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ България" ЕАД, постановяване прекратяване на нарушението, налагане на предвидените в закона санкции.

"Фаст Пей ХД" АД извършва дейност като оператор на касови плащания, чрез изградена търговска мрежа от специализирани каси за извършване на плащания, която към настоящия момент покрива частично територията на Република България и е локализирана предимно на лицензионната територия на ЧЕЗ. Същото притежава всички права на интелектуалната собственост върху 1 В публикуваната версия на това решение, някои от данните са заличени в съответствие с чл. 55, ал. 2 от ЗЗК, с който не се допуска разгласяването на търговски тайни или други защитени от закон тайни на страните, с интегриран софтуер "ЕаsyРау", за заплащане на комунални и битови сметки на едно гише. "Фаст Пей ХД" АД е в договорни отношения с "ЧЕЗ Електро България" АД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД по силата на които, "Фаст Пей ХД" АД, в качеството си на оператор (изпълнител), се задължава да осигури приема на касови плащания за доставка и разпределение на електрическа енергия от клиенти на "ЧЕЗ Електро България" АД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД.

Преценена е дейността на дружествата, която е безспорна и са взети становища на трети лица – "АЙКАРТ", "ИЗИПЕЙ", "ИПЕЙ", "ИНТЕРКЕПИТАЛ ГРУП", "Български пощи" ЕАД, от множество банки и др. Трите ответни дружества няма спор, че осъществяват дейности, обобщено свързани с електрическа енергия.

По отношение на продуктовия пазар касае отношения между "Фаст Пей ХД" АД и "ЧЕЗБГ" във връзка с администриране и заплащане на дължими суми от крайни клиента на дружества от групата на ЧЕЗ и представлява предоставяне на услуги по администриране и касово заплащане на дължими суми. Географският пазар е пазарът по предоставяне на услуги по администриране и касово заплащане на дължими суми на територията на действие на лицензията на ответните дружества за съответната дейност. Услугата по администриране и касово заплащане на дължими суми се предлага от определени оператори – "Айкарт", "Изипей", "Български пощи", "Интеркапитал груп", "Информационно обслужване" и "Фаст Пей ХД", както и от някои банкови институции, като например "УниКредит Булбанк", "ДСК" и др. Дружества от т. н. група на ЧЕЗ участват на дефинирания пазар като купувачи, или респективно като възложители на вземания за събиране.

По отношение на пазарното положение - пазара по предоставяне на услуги по администриране и касово заплащане на дължими суми се характеризира с множество участници, които са с различен процент пазарно участие, като даден възложител, при желание от негова страна, може да използва различни оператора, отговарящи на заложените критерии.

В разпоредбата на чл. 37 а, ал. 1 от ЗЗК е предвидена забрана за всяко действие или бездействие на предприятие с по-силна позиция при договаряне, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Недобросъвестни са действия или бездействия, които нямат обективно икономическо основание като необоснован отказ да се доставят или закупят стоки или услуги, налагане на необосновано тежки или дискриминационни условия или неоснователно прекратяване на търговски отношения.

В конкретния случай "Фаст Пей ХД" АД се твърди, че дружествата от групата ЧЕЗ неоснователно, без правно основание и от позицията на предприятия с по-силна позиция при договаряне по смисъла на ЗЗК, недобросъвестно отказват да продължат дългогодишните си договорни отношения с "Фаст Пей ХД" АД за прием на касови плащания за доставка и разпределение на електрическа енергия. След настояване на подателя на искането такъв договор е сключен, но без уговорено възнаграждение за предоставената от страна на "Фаст Пей ХД" АД услуга, като по този начин се намесва в търговската политика на "Фаст Пей ХД" АД в разрез с нормата на чл. 37 а от ЗЗК.

КЗК и съдът са приели период на твърдяно нарушение от 28.12.2016 г. до 2019-2020 г. /образуване на производството пред КЗК и постановяване на решението/.

По отношение на по-силната позиция на пазара следва да се прецени, че основната дейност на дружествата от групата ЧЕЗ е доставка и разпределение на електрическа енергия. За предоставяните услуги дружествата са приемали плащане от потребители в собствени определени и оборудвани за целта помещения. Във времето постепенно дружествата постепенно прекратяват приемането на плащания в собствени офиси като пренасочват тази дейност изцяло чрез възлагане на трети лица събирането на тези плащания. Отношенията между страните в производството възникват по повод предоставяне на възможност на клиентите на дружествата от групата ЧЕЗ да заплатят своите задължения за доставена електроенергия на касите на "Фаст Пей ХД" АД. За приемане на касови плащания дружеството изгражда мрежа от офиси, които са ситуирани предимно на лицензираната територия. От значение е, че то в качеството му на изпълнител не предоставя собствени стоки или услуги, а опосредява отношенията между дружествата от групата ЧЕЗ и техните клиенти.

Според представените данни към икономическия анализ и допълнителните данни от трети лица по преписката, възприети от първата инстанция, участниците на съответния пазар са както дружества, приемащи само касови плащания, така и банкови институции, предоставящи и други услуги. Предвид това пазарът може да се определи като силно конкурентен, предвид което дружеството "ФАСТ ПЕЙ ХД" не разполага с голяма пазарна сила, като голяма част от дейността му е свързана с дружествата от групата на ЧЕЗ, поради което е зависимо от тяхната пазарна политика и определено е в по-слаба позиция при договоряне.

Предвид висока зависимост на потребителите от услугите, предоставяни от дружествата на ЧЕЗ, то при избор на администратор на плащания потребителят ще се насочи към този, който предлага на първо място приемане на плащане именно на тази услуга, като други плащания могат да бъдат платени едновременно или отложени за по-късен момент. Това определя заплащането на услугите на ответните дружества като такива с най-голяма тежест за избор на място/каса за плащане, от което зависят и плащанията на останалите задължения на потребителя. Действително съществуват и други услуги с възможност за тяхното незабавно прекратяване, но това не би довело до същия ефект, както незабавното спиране на услугите на дружествата.

От друга страна, дружествата от групата ЧЕЗ осъществяват дейност като доставчик и разпределение на електрическа енергия на обособена лицензирана територия, на която не се конкурират с други участници. Следва обърне внимание и на факта, че за дейността, която осъществяват дружествата от групата та ЧЕЗ, като правно регламентирана, има законови бариери за навлизане на нови участници на лицензираната територия, което не позволява не само неограничен, но и дори минимален достъп до пазара на потенциални конкуренти на дружествата от групата ЧЕЗ, водещо до невъзможност за търсене и преориентиране на администраторите на плащания към услугите на други дружества, предлагащи доставка и разпределение на електрическа енергия за лицензираната територия.

Степента на зависимост на "Фаст Пей ХД" АД от дружествата ЧЕЗ е обусловена от факта, че доставката на електроенергия и нейното разпределение заемат водещо място в сравнение с останалите комунални услуги, което позволява на дружествата от групата ЧЕЗ да упражняват силно влияние над партньорите си на пазара на администриране на касови плащания. Дружествата от групата ЧЕЗ са основен партньор на "Фаст Пей ХД" АД и цялата търговска дейност на администратора на плащания е съсредоточена и организирана с оглед на лицензираната за ответните дружества територия. Прекратяването на правоотношенията води до намаляване на значителна част от оборота от приходи на подателя на искането и блокиране на дейността му. Практически е изключена възможността за взаимозаменяемост и намиране на алтернативни възможности за приемане на плащания на доставчици на електроенергия и нейното разпределение на лицензираната територия, предвид нормативното регулиране на дейността и законовите бариери за навлизане на други участници. Следва да се отбележи, че без налични отношения с ответните дружества "Фаст Пей ХД" АД не би преустановило дейността, си предвид наличието на други възложители за приемане на касови плащания, но силно би се ограничила. Загубата на този основен партньор от "Фаст Пей ХД" АД обуславя редуциране на дейността, загуба на оборот и пазарен дял. Ефектът е влошаване на финансовото състояние на дружеството и намаляване на конкурентноспособността му на пазара. Обемът на реализираните продажби чрез дейността по договорите с ответните дружества не може да бъде компенсиран в краткосрочен план чрез други партньори, в това число и чрез други доставчици и разпределители на електроенергия.

Стоките и услугите, предоставяни от ответните дружества, са с обществена значимост. Предвид характера на услугата – електричество се ползва както във всяко домакинство, така и във връзка със стопанския оборот. Предвид това, както се сочи и в искането, потребителите ще потърсят начин на заплащане първо на своите задължения за електричество, след което и на останалите комунални задължения. За предоставената услуга на дружествата от ЧЕЗ се дължи от всеки потребител съответната цена. Намаляването на собствените им разходи, чрез премахване на собствените офиси, е насочено и към приходите и дейността на "ФАСТ ПЕЙ като се отбележи, че за конкурентите му, които са с по-добри позиции на пазара, условията не са променени и им се дължи комисионна.

За администраторите на касови плащания е предвидена възможност да определят такси, които да събират от клиентите. Но следва да се посочи, че при търсене на заплащане на задължения потребителите се насочват към места, на които при заплащане не дължат допълнително такси. Обичайно в дейността си банковите институции предоставят услугите си срещу заплащане, включително за парични преводи. Обичайно при продажба на стоки и предоставяне на услуги не се заплаща допълнително възнаграждение, освен ако то не е поради ползване на допълнителни платени услуги от трети лица. Следователно приемането на плащане е калкулирано в крайната цена на продуктите и услугите като административни разходи.

При отказ за продължаване на отношенията с ФАСТ ПЕЙ в следствие на което за клиентите на дружествата от ЧЕЗ се затварят вратите на 30 каси, в които осъществява дейността си "Фаст Пей ХД" АД. По отношение прекратяване на договора се изтъква, че ФАСТ ПЕЙ не е изпълнило условието за организиране и предприемане на действия за безкасово плащане. Това е пряка изява на по-силната позиция на дружества – касатори да влияят на търговската му политика. Предвид факта, че отношенията до тяхното прекратяване са уговорени чрез заплащане на комисионна от страна на дружествата на ЧЕЗ за всяка транзакция, без значение е за тях начинът на заплащане от страна на потребителите – касово или безкасово. Това е от значение само за ФАСТ ПЕЙ, за когото преминаване към различен начин на приемане на плащане е съпроводено с допълнителни разходи. Уговаряне на възнаграждение между страните по търговска сделка е нейна основна черта, като липсата на такова може да се приеме като възможно най-тежки условия за едната страна. При цялостния анализ следва да се отчете и увреждането на интересите на "Фаст Пей ХД" АД и на потребителите. Интересите на "Фаст Пей ХД" АД са съществено накърнени, тъй като вследствие на загубата от правоотношението точно с дружествата от групата на ЧЕЗ е застрашено от съществено намаляване на дейността си.

По отношение на определените санкции, КЗК и съдът са направили съответния анализ като са се съобразили с изискванията на чл. 100 от ЗЗК и са отчетени продължителността на установеното нарушение, съществения негативен ефект върху дейността на ответното дружество, намалените му приходи и негативен ефект върху дейността му като едновременно с това се отразява върху широк кръг потребители, ползватели на услугите на посредника ФАСТ ПЕЙ с голямо географско покритие. Правилно е определянето на нарушението като тежко и определените за това санкции.

Следва да се отбележи, че направеното искане за намаляване на наложените санкции е неоснователно, предвид на липсата на конкретни доводи в касационната жалба.

Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, на ответниците се полагат разноски, направени пред касационната инстанция, за което са направени своевременни искания и са приложени доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение от втория ответник. Всяко от дружествата следва да заплати на КЗК всеки по 50 лв., общо 150 лв. юрисконсултско възнаграждение, на "Фаст Пей ХД" АД – всеки по 666, 67 лв.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение