Решение № 8217 от 6.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1279/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК във връзка с чл. 160, ал. 7 ДОПК. Образувано е по подадена касационна жалба от Технотел Инвест АД, представлявано от изпълнителния директор И. Стайков, чрез адв. С. Стоянов, срещу решение 3353 от 29.06.2020 г. на Административен съд София - град, постановено по адм. дело 10258/2017 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт /РА/ Р-22222516005747 - 091 -001/06.02.2017 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. София, потвърден с решение 1161/21.07.2017 г. на директора на Дирекция "ОДОП" -гр. София при ЦУ на НАП, с който са установени допълнителни задължения за корпоративен данък по ЗКПО в размер на 1 174 117,89 лв. за 2013 г. и лихви за забава в размер на 340 657,39 лв. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. На първо място касаторът сочи, че оспорения съдебен акт е неправилен, тъй като е постановен в нарушение на императивните разпоредби на Търговския закон. Цитира разпоредбата на чл. 185, ал. 3, изр. 3 от ТЗ, в която е предвидено, че правото на глас по заложени акции се упражнява от акционера, освен ако в договора за залог е предвидено друго. В тези случаи чл. 473 не се прилага.. В тази връзка счита, че чл. 185, ал. 3 от ТЗ изрично изключва приложението на чл. 473 от ТЗ, на който съдът се е позовал. Според касатора, приложение не може да намери и чл. 152 от ЗЗД, тъй като цитираната разпоредба от една страна не противоречи на чл. 185 от ТЗ, а от друга общите правила на реалния залог по ЗЗД не могат да намерят приложение по отношение на специфичния залог на поименни акции, за който се прилагат специалните правила на ТЗ. Намира, че съдът не е съобразил приложимия по делото материален закон, в резултат на което не е установил фактическия състав и последиците на залога на поименни акции. Също така, касаторът излага съображения за неправилност на решението, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради факта, че съдът не е разпределил доказателствената тежест между страните, като не е дал изрични указания относно фактите и обстоятелствата, за които страните трябва да проведат пълно и главно доказване твърди, че по делото липсва указание чия е доказателствената тежест за ангажирането на доказателства, релевантни за изхода на правния спор, каквито са книга на акционерите на Бромак Телеком Инвест АД и временно удостоверение 6/29.03.2013г., на които се ползват и двете страни по спора. Излага подробни съображения, че доказателствената тежест по делото е следвало да се понесе от ответника по спора. На трето място касаторът излага аргументи за необоснованост на решението. В тази връзка намира, че съдът неправилно приема констатациите на данъчния орган, без да анализира съществените факти и обстоятелства от значение за спора. В касационната жалба са изложени пространствени доводи, че РА е немотивиран и незаконосъобразен, като с него се цели облагане на дружеството без да се прилагат законосъобразно и обективно материалните и процесуалните разпоредби на данъчното законодателство. Искането е за отмяна на решението и отмяна на ревизионния акт, алтернативно в проведено открито съдебно заседание на 08.06.2021г., процесуалният представител на касатора адв. Пелев, претендира връщане на делото на административния съд за ново разглеждане. Оспорва подадената частна жалба от директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. София. От Технотел Инвест АД, представлявано от изпълнителния директор И. Стойков, чрез адв. С. Стоянов е депозирана и частна жалба, срещу определение от 26.10.2020г. по адм. дело 10258/2017г. на Административен съд София град, с което съдът е изменил решение 3353 от 29.06.2020 г. по същото дело, в частта за разноските. В жалбата се твърди, че съдът неправилно и незаконосъобразно е приложил чл. 8, ал. 1, т. 6 от Наредба 1 от 09.07.2004г., вместо разпоредбите на Закона за правната помощ. Защитава тезата, че приложение е следвало да намери чл. 78, ал. 8 от ГПК, а не чл. чл. 161, ал. 1 от ДОПК. Претендира отмяна на оспореното определение и постановяване на друго, с което да се намали присъденото на ответника юрисконсултско възнаграждение до 450 лв. Депозирана е и частна жалба от директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. София, срещу същото определение от 26.10.2020г. по адм. дело 10258/2017., с което се изменя присъденото с решение 3353 от 29.06.2020 г. по същото дело, юрисконсултско възнаграждение от 23 271,18 лв. и е определено в размер на 14 074,32 лв. В частната жалба се сочи, че съдът неправилно и необосновано без да коментира изложените от страните основания за изменение на съдебното решение в частта на разноските се е произнесъл извън депозираните искания и незаконосъобразно е изменил размера на определеното юрисконсултско възнаграждение. Частният жалбоподател твърди наличието на вътрешна противоречивост на съдебния акт. В тази връзка излага, че към датата на постановяване на решението по същество е в сила решение 5419 от 08.05.2020г. постановено по адм. д. 14384 по описа на 2019 г. на ВАС, с което се изменя чл. 8, ал. 1, т. 6 от Наредба 1 от 09.04.2004г., като липсва основание цитираната разпоредба да се прилага в редакцията й преди изменението. Излага подробни аргументи в жалбата. Претендира се отмяна на съдебния акт и постановяване на друг, с който да се присъди в полза на директора на Дирекция ОДОП гр. София юрисконсултско възнаграждение в размер на 26 677,75 лв. за всяка съдебна инстанция. Ответникът по касационната жалба и частната жалба и частен жалбоподател директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. София, чрез процесуалния си представител юрк. Волянова поддържа частната жалба и оспорва касационната и частната жалби на Технотел Инвест АД. Излага подробните си съображения в писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение възлизащо в размер на 26 677,75 лв. за всяка инстанция, ведно със заплатената държавна такса за касационното обжалване на определението за изменение на решението в частта за разноските в размер на 30 лв. Ответникът по частната жалба на Директора на Дирекция ОДОП гр. София чрез процесуалния си представител адв. Пелев изразява становище за неоснователност на частната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба, основателност на частна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. София и неоснователност на депозираната от Технотел Инвест АД частна жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 АПК приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Предмет на оспорване пред АССГ е бил РА Р-22222516005747 - 091 -001/06.02.2017 г., издаден от Й. Михалева - орган, възложил ревизията и Й. Йотова-Захариева - ръководител на ревизията, потвърден с решение 1161/21.07.2017 г. на директора на Дирекция "ОДОП" -гр. София при ЦУ на НАП, с който на Технотел Инвест АД са установени допълнителни задължения за корпоративен данък по ЗКПО в размер на 1 174 117,89 лв. за 2013 г. и лихви за забава в размер на 340 657,39 лв., формирани в резултат от извършено увеличение на финансовия резултат на дружеството за 2013г. на основание чл. 78 от ЗКПО във вр. с чл. 16, ал. 3 и ал. 2, т. 3 от ЗКПО със сумата в размер на 15 390 031,03 лв., представляваща неотчетени приходи от лихви до края на 2013г. Ревизията на Технотел Инвест АД е извършена в изпълнение на решение 1313/04.08.2016г. на директора на Дирекция ОДПО - гр. София. С протокол Р-22222516005747-ППД-001/09.09.2014 г. са приобщени доказателства, събрани в хода на първото ревизионно производство. Административният съд е описал подробно извършените в хода на ревизията процесуални действия и е приел за установено от фактическа страна следното: Не е спорно, че основната дейност на ревизираното дружество Технотел Инвест ЕАД /старо наименование БРОМАК ИНВЕСТ АД/ е придобиване и управление на участие в други търговски дружества, инвестиции в Р. България и в чужбина, инвестиционно консултиране, сделки с недвижими имоти и др. В хода на ревизията след анализ на събраните доказателства ревизиращите установили, че през 2011 г. по силата на сключен договор за заем на 31.01.2011 г. ревизираното лице е предоставило заем на Бромарк ЕООД, предоговарян с анекси от 18.02.2011 г., 18.07.2011 г., 30.12.2011 г., 19.10.2012 г., 24.10.2012 г., 29.10.2012 г., 21.12.2012 г., 05.02.2013 г., 14.02.2013 г., 10.04.2013 г. и 11.06.2013 г., при договорена годишна лихва в размер на 10%. Заемът е осчетоводен по счетоводна сметка 225 Предоставени краткосрочни заеми. След извършена проверка било установено, че през 2013 г. е имало остатък по заема. По договора за заем с Бромарк ЕООД от 31.01.2011 г. и анексите към него са отчетени приходи от лихви в размер на 5 315 054,90 лв., изчислени до 03.04.2013 г. Установено е, че ревизираното дружество е отчело по дебита на сметка 221 Инвестиции в дъщерни предприятия придобити 12 580 000,00 бр. акции от капитала на Бромак Телеком Инвест АД на стойност 226 440 000,00 лв., като основание за извършените счетоводни записвания представляват два договора, сключени на 03.04.2013 г. между Бромак ЕООД, в качеството на продавач и Технотел Инвест АД, в качеството на купувач, с предмет покупко - продажба на акции от капитала на Бромак Телеком Инвест АД. След анализ на клаузите по сключените договори и представените документи във връзка с сделките с акции, приходните органи установили, че по първия договор от 03.04.2013 г., продавачът има право да прехвърли на купувача 4 250 000 бр. акции от капитала на БРОМАК ТЕЛКОМ ИНВЕСТ АД, с номинална стойност 10 лв. всяка една, представляващи 10% от капитала на дружеството, срещу цена от 76 500 000,00 лв., която купувачът се задължава да заплати както следва: до 30.06.2013 г. сума в размер на 71 868 914,32 лв. и до 01.12.2017 г. останалата сума в размер 4 631 085,68 лв. Уговорено било, че прехвърлянето може да бъде осъществено до един месец след плащането на остатъка от сумата в размер на 4 631 085,68 лв., но не по - рано от края на м. 11.2017 г. В договора е предвидено, че считано от подписване на същия, всички рискове и всички ползи от собствеността върху акциите се прехвърлят на купувача, независимо, че собствеността върху акциите още не е прехвърлена. По втория договор от 03.04.2013 г., ревизиращите установили, че продавачът прехвърля на купувача собствеността върху 8 330 000 бр. налични поименни акции с номинал 10 лв., представляващи 49% от капитала на Бромак Телеком Инвест АД, като договорената цена в размер на 149 940 000,00 лв. следва да бъде заплатена в срок до 30.06.2013 г. От него било установено, че акциите, предмет на продажбата, са материализирани във временно удостоверение 6/29.03.2013 г. за 8 330 000 броя акции с номера от 03 610 001 до 11 940 000, но същото не е било представено. Страните са се договорили да положат прехвърлително джиро до 30.06.2013 г., съгласно което 28.06.2013 г., Бромак ЕООД прехвърля в полза на Технотел Инвест АД собствеността и правата си по настоящето временно удостоверение 6/29.03.2013 г. за 8 330 000 броя налични поименни акции с право на глас от капитала на Бромак Телеком Инвест АД, като същото временно удостоверение се предава в държане на изпълнителния директор на Технотел Инвест АД - И. Стойков. Като представител на джиранта Бромак ЕООД и на джиратаря Технотел Инвест АД се е подписал И. Стойков. Представено бил джиро за залог от 28.06.2013 г., по силата на което Технотел Инвест АД предоставя в залог на Бромак АД акциите и правата си по временно удостоверение 6/29.03.2013 г. за 8 330 000 броя поименни акции с право на глас от капитала на Бромак Телеком Инвест АД, като същото временно удостоверение 6/29.06.2013 г. се предава и се оставя в държане на Бромак ЕООД. Съобразно включената в джирото уговорка до пълното и точно изпълнение на Технотел Инвест АД към Бромак ЕООД произтичащи от договор за продажба на акции от 03.04.2013 г., правото на глас по заложените с настоящото заложно джиро акции по временно удостоверение 6/29.03.2013 г. ще се упражнява от Бромак ЕООД, освен ако друго не е уговорено между страните. Като основание за предоставения залог е представен договор за залог от 28.06.2013 г., сключен между Технотел Инвест АД, в качеството на залогодател и БРОМАК ЕООД, в качеството на заложен кредитор. Предмет на договора за залог е обезпечаване на вземанията на Бромак ЕООД от Технотел Инвест АД, възникнали на основание сключения договор за продажба на акции от 03.04.2013 г., по силата на който залогодателят се е задължил да заплати на Бромак ЕООД останалата част от договорената цена на акциите или сума в размер на 4 631 085,68 лв. За обезпечаване на вземанията залогодателят учредява в полза на заложния кредитор реален залог на временно удостоверение 6/29.03.2013 г. Съгласно представено споразумение от 28.06.2013 г., сключено между Технотел Инвест АД и Бромак ЕООД, ревизиращите установили, че страните са постигнали съгласие да уредят насрещните си вземания чрез прихващане. Установено е, че Технотел Инвест АД има вземане от Бромак ЕООД в общ размер на 221 808 914,32 лв., произтичащо от договор за заем от 31.01.2011 г. и анексите към него, по силата на които Бромак ЕООД, като заемател, дължи на Технотел Инвест АД, като заемодател, сума общо в размер на 221 808 914,32 лв., от които непогасена главница в размер на 208 075 104, 93 лв. и лихва за ползване на заемната сума, общо в размер на 13 733 809, 39 лв., начислена за периодите от 2011 г. до 03.04.2013 г, като начислените лихви за проесната година са в размер на размер на 5 616 134,52 лв. Извършеното прихващане е намерило счетоводно отражение при ревизираното лице на 28.06.2013 г. След прихващането салдото по заема, предоставен на Бромак ЕООД е в размер на 0,00 лв. и заемополучателят няма повече задължение към Технотел Инвест АД. В счетоводна сметка 221 Инвестиции в дъщерни предприятия на 28.06.2013 г. са заприходени като придобити 12 580 000 бр. акции от капитала на Бромак Телеком Инвест АД, на стойност 226 440 000,00 лв. Ревизиращият екип в изпълнение на дадените указания с решение 1313/04.08.2016 г. на директора на Дирекция ОДОП гр. София, е изискал от Бромак Телеком Инвест АД - книга на акционерите, а от Технотел Инвест АД е изискано временно удостоверение 6/29.03.2013 г., удостоверяващо собствеността върху акциите. Тези доказателства не са били представени на ревизиращите и в хода на повторната ревизия. След извършена справка в Агенция по вписванията, ревизиращите са установили, че липсват данни Технотел Инвест АД да е вписан като акционер на Бромак Телеком Инвест АД. Констатирано е, че промяната в състава на акционерите не личи от нито един от публикуваните документи на дружеството след 28.06.2013 г., изискващи изрично отбелязване на участващите акционери. След извършен анализ на счетоводната отчетност на ревизираното дружество приходните органи установили, че липсват данни отчетената инвестиция по сметка 221, да се отчита съгласно регламентите на приложимите счетоводни стандарти СС 27 и СС 28 и липсват данни за извършени преоценки и обезценки на активите.