Решение № 4925 от 17.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2286/2018 г.

Решение № 4925 от 17.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2286/2018 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки, във връзка с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Е. 95" ЕАД, гр. С., ул. Г. С. "Р." № 96, ет. ..., представлявано от главен изпълнителен директор Ю. В. И., против решение № 69 от 25.01.2018 г. по преписка № КЗК - 1077/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № ПД-10-409/20.11.2017 г. на генералния директор на Българската телеграфна агенция /БТА/ за класиране на участниците и избор на изпълнител на процедура - публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на денонощна физическа охрана на административна сграда на Българска телеграфна агенция, находяща се в гр. С., бул. "Цариградско шосе" 49". Излага, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на производствените правила и е необосновано. Излага, че КЗК не се произнесла по всички оплаквания изложени в жалбата и липсва произнасяне по отношение на твърденията, че оценителната комисия не е изложила мотиви за това защо е приела, че в техническото си предложение "Е. 95" ЕАД не е разработило "рамка на рисковете". Твърди, че КЗК е превишила законоустановените си правомощия като орган по преразглеждането, позволявайки си да изложи собствени мотиви (макар и формални) защо констатацията на оценителната комисия, че в техническото предложение на "Е. 95" ЕАД не е разработена "рамка на рисковете" е правилна. Излага, че КЗК формално е приела, че поставената от комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП оценка на техническото предложение на "Е. 95" ЕАД по подпоказател К2 е законосъобразно определена. Излага, че са неправилни изводите на КЗК, че в офертата на "Е. 95" ЕАД не е налице разработена "рамка на рисковете". Излага, че решението на КЗК противоречи на принципите на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и прозрачност при разглеждане и оценка на офертите на участниците. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се отмени решението на възложителя, както и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - генерален директор на "Българска телеграфна агенция", чрез пълномощник адв. К. В., с писмено становище и в съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане, да бъде оставено в сила, както и да се присъдят направените разноски по делото. Заинтересованата страна - "С. - АСО" ООД, гр. П., редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, като е обсъдила възражението на жалбоподателят, че оценителната комисия разглеждайки втория подпоказател К2 "Преодоляване на кризисни и извънредни ситуации, като пожар, наводнение, промишлени аварии, земетресения и др. незаконосъобразно не е дала максимален брой точки на жалбоподателят, съобразно методиката за оценка, тъй като "Е. 95" ЕАД не е разработило "рамка на рисковете". Излага, че КЗК се е позовала, както на констатациите на оценителната комисия посочени в протокол № 2, така и на приетата методика за оценка, която е влязла в сила и е задължителна за участниците и комисията, поради което възражението на жалбоподателят в тази насока е неправилно. Излага, че е установено, че участникът не е разработил и представил рамка на рисковете, която да е определена от категории, подкатегории и типове риск, която да дава нагледна представа за естеството на риска. Смята, че решението на КЗК като правилно следва да бъде потвърдено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 69 от 25.01.2018 г. по преписка № КЗК - 1077/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Е. 95" ЕАД срещу Решение № ПД-10-409/20.11.2017 г. на генералния директор на Българската телеграфна агенция /БТА/ за класиране на участниците и избор на изпълнител на процедура - публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на денонощна физическа охрана на административна сграда на Българска телеграфна агенция, находяща се в гр. С., бул. "Цариградско шосе" 49", както и е оставено без уважение искането за възлагане на разноски. КЗК е приела, че при оценяването на техническото предложение на участника "Е. 95" ЕАД по подпоказател К1 "Разпределение на ресурсите и организацията на екипа" не е допуснато нарушение от оценителната комисия, но при оценяване на участника класиран на първо място "С. - АСО" ООД незаконосъобразно е определила максималния брой точки 70 по подпоказател К1 по т. 4, но при комплексното оценяване е приела, че дори участникът "С. АСО" ООД да беше получил 50, т. вместо 70, т. по подпоказател К1, то крайното класиране не би се променило, тъй като "Е. 95" ЕАД има КО = 0,6 х 60 + 0,4 х 100 = 36 + 40 = 76.00, т., а неговият конкурент би имал КО = 0,6 х 802 + 0,4 х 98.0 4 = 87.22, т. вместо определените от комисията КО = 0,6 х 100 + 0,4 х 98.04 = 99.22, т. По отношение на оценяването на техническото предложение на участника "Е. 95" ЕАД по втория подпоказател К2 "Преодоляване на кризисни и извънредни ситуации (пожар, наводнение, промишлени аварии, земетресение, нападение, заплаха от терористичен акт и др.) КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на Методиката за оценяване и законосъобразно жалбоподателят е оценен с минимума от 10, т., тъй като не е изпълнил кумулативно поставените в методиката за оценка условия, предвид на това, че не е разработил и представил рамка на рисковете (кризисни и извънредни ситуации), определена от категории, подкатегории и типове риск, която да дава нагледна представа за естеството на риска и може да се използва при идентифицирането на рисковете в организацията. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, а правните изводи на КЗК са обосновани и съответни на материалния закон, като не са допуснати съществени нарушения на производствените правила. Установено е, че с Решение № ПД-09-303/30.06.2017 г. на генералния директор на Българска телеграфна агенция (БТА) е открита процедура на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на денонощна физическа охрана на административната сграда на БТА". С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В т. 2 от фактическата част на обжалваното решение са представени изискванията на възложителя по Техническата спецификация и Техническото предложение. В т. 2 от решението на КЗК е представен раздел IV. "МЕТОДИКА ЗА ОПРЕДЕЛЯНЕ НА КОМПЛЕКСНАТА ОЦЕНКА НА ОФЕРТАТА" от документацията за участие в процедурата, както и са описани правила за оценяване на Техническото предложение: 1. Подпоказател "Разпределението на ресурсите и организацията на екипа" (К1) и 2. Подпоказател "Преодоляването на кризисни и извънредни ситуации (пожар, наводнение, промишлени аварии, земетресение, нападение, заплаха от терористичен акт и др.)" (К2), като е представена Таблица за оценяване по отделните критерии и степени за съответствие. В т. 3 от решението на КЗК е отразена дейността на комисията за провеждане на процедурата назначена от възложителя, обективирани в три протокола. КЗК подробно е отразила разглеждането и оценяването на техническите предложения на участниците "Е. 95" ЕАД и "С. - АСО" ООД. Представеното е и оценяването на ценовите предложения, както и комплексното оценяване на тези двама участници. Предложено е класиране на офертите: 1 - во място - "С. - АСО" ООД - 99.22 точки; 2 - ро място - "Е. 95" ЕАД - 76.00 точки. С Решение № ПД-20-409/20.11.2017 г. на генералния директор на БТА на основание чл. 108 и чл. 109 от ЗОП и отразени резултати в Протокол № 1, Протокол № 2 и Протокол № 3 от дейността на комисията е обявено класирането на участниците и е определен за изпълнител на поръчката "С. - АСО" ООД. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи относно извършеното оценяване на Техническото предложение на "Е. 95" ЕАД по подпоказател "Преодоляването на кризисни и извънредни ситуации (пожар, наводнение, промишлени аварии, земетресение, нападение, заплаха от терористичен акт и др.)" (К2). Неоснователни са доводите на касатора, че КЗК не се произнесла по всички оплаквания изложени в жалбата и липсва произнасяне по отношение на твърденията, че оценителната комисия не е изложила мотиви за това защо е приела, че в техническото си предложение "Е. 95" ЕАД не е разработило "рамка на рисковете". Обективно КЗК е установила, че по Протокол № 2 на комисията на възложителя е констатирано относно подпоказател К2, че участникът "Е. 95" ЕАД е описал мерките, които ще предприеме за управление на всеки един от идентифицираните от Възложителя рискове (кризисни и извънредни ситуации) и допускания, с което се осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническите спецификации. Установила е, че комисията на възложителя е приела, че предложените мерки за управление на всеки един от идентифицираните от Възложителя рискове и допускания, надграждат минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация, но е налице само един от факторите необходими за присъждане на максималния брой точки по показателя, а именно: - участникът е предложил мерки за управление на описаните в техническата спецификация рискове (кризисни и извънредни ситуации), на базата на извършена и описана в техническото предложение за вероятност и влиянието им, като подробно е описал начин на управление и мерки за предотвратяване на настъпването на риска. Констатирано е, че участникът "Е. 95" ЕАД не е разработил и представил "рамка на рисковете" (кризисни и извънредни ситуации), определена от категории, подкатегории и типове риск, която да дава нагледна представа за естеството на риска и може да се използва при идентифицирането на рисковете в организацията, поради което комисията е оценила техническото предложение на участника по подпоказател К2 с 10 /десет/ точки, а не с максималния брой точки - 30 т . В съответствие с чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Съгласно чл. 56, ал. 2 от ППЗОП комисията разглежда допуснатите оферти и проверява за тяхното съответствие с предварително обявените условия. Обосновано и законосъобразно КЗК въз основа на установените факти и одобрената от възложителя Методика за оценяване на офертите, е извършила преценка за съответствие на предложението на участника с обявените от възложителя критерии за оценяване по подпоказател К2 на Техническото предложение. Видно от установените факти по подпоказател К2 по утвърдената Методика се извършва оценяване на две степени по критериите изрично описани. Посочено е, че с 10, т. се оценява предложението, в което - "Участникът е описал мерките, които ще предприеме за управление на всеки един от идентифицираните от Възложителя рискове (кризисни и извънредни ситуации) и допускания, с което се осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация.". С максималния брой - 30, т. се оценява предложението, в което - "Участникът е описал мерките, които ще предприеме за управление на всеки един от идентифицираните от Възложителя рискове (кризисни и извънредни ситуации) и допускания, с което се осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация.", която е степента по първата скала за съответствие и оценяване, като допълнително са посочени два критерия: Предложените мерки за управление на всеки един от идентифицираните от Възложителя рискове (кризисни и извънредни ситуации) и допускания, надграждат минималните изисквания на Възложителя, посочени в техническата спецификация, като: 1. - участникът е предложил мерки за управление на описаните в техническата спецификация рискове (кризисни и извънредни ситуации), на базата на извършена и описана в техническото предложение за вероятност и влиянието им, и 2. - участникът е разработил рамка на рисковете (кризисни и извънредни ситуации), определена от категории, подкатегории и типове риск, която дава нагледна представа за естеството на риска и може да се използва при идентифицирането на рисковете в организацията. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че съгласно методиката за оценка следва да са налице кумулативно двете предпоставки за присъждане на максималния брой точки след като в критериите за оценяване е записано "и". Неоснователни са доводите на касатора в тази връзка, че липсват мотиви относно оценяването, както и че рамката на рисковете е посочена в останалите части на техническото предложение. В Методиката за оценяване ясно и точно са посочените отделните критерии и степени на оценяване, като е определен обхвата, по който се оценява техническото предложение на участника по степен на съответствие с одобрените в Методиката показатели. За да е налице надграждане в Техническото предложение на участника и неговото по-високо ниво на оценяване в случая е следвало "Е. 95" ЕАД да представи освен посочените от него - мерки за управление на описаните в техническата спецификация рискове (кризисни и извънредни ситуации), на базата на извършена и описана в техническото предложение за вероятност и влиянието им, така също кумулативно и - да е "разработил рамка на рисковете (кризисни и извънредни ситуации), определена от категории, подкатегории и типове риск, която дава нагледна представа за естеството на риска и може да се използва при идентифицирането на рисковете в организа цията". Възложителят обективно е определил в одобрената Документация (т. 2 от обжалваното решение на КЗК) изискванията към Техническото предложение (раздел IV): Концепция и план за организация на охраната; План за действие при различни кризисни ситуации, както и в Методиката за оценяване са определени начинът на оценяване, видовете рискове (кризисни и извънредни ситуации) и допускания за успешното изпълнение на договора, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора. В документацията е указано, че участниците следва да обяснят определените потенциални рискове, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора, да представят вероятните потенциални рискове, съобразени с направените допускания, както и да предложат стратегия (адекватни мерки за тяхното управление) за управление на рисковете и това как предлагат да действат при всеки един възможен риск с цел влиянието му да бъде ограничено или въобще да не настъпи. Указано е, че при изработването на тази част от техническото предложение следва да се има предвид, че на управление подлежат рискове, чието настъпване зависи от участника и е идентифицирано от възложителя. Посочено е, че важно и съществено за възложителя при предложенията относно рисковете и предпоставките е да се обхванат конкретните, посочени от възложителя потенциални рискове, свързани с предмета на настоящата поръчка, а не рискове по принцип. Показателят е пряко свързан със самостоятелна характеристика на предмета на обществената поръчка по отношение на качество и ефективността на изпълнението, като чрез него се цели постигане на целите на обществената поръчка. При тези разяснения в скалата за оценяване по подпоказател К2 са посочени двата критерия, които обуславят определяне на максимален брой точки, при условия на кумулативност и посочване на "рамка на рисковете", така както е обявено в Методиката за оценяване. Обективно и обосновано КЗК е приела, че помощният орган правилно е приел, че рамка на рисковете не е предложена от участника "Е. 95" ЕАД като е съобразила съдържанието на раздел 4. "Анализ на рисковите фактори", т. 4.3. "Анализ и оценка на риска" от Концепцията за денонощна физическа охрана на обекта, във връзка с раздел V. "Варианти за действие на охраната при различни екстремални ситуации (инциденти)" от П. за охрана на обекта и във връзка с П. за действие на охраната при различни кризисни ситуации, от които не може да се добие нагледна представа за естеството на риска като категории, подкатегории и типове риск и не може да се използва при идентифицирането на конкретните рискове. Неоснователни са доводите на касатора, че КЗК не е съобразила, че оценителната комисия не е изложила мотиви за това защо е приела, че в техническото си предложение "Е. 95" ЕАД не е разработило "рамка на рисковете". В Методиката за оценяване точно са определени критериите за оценяване по подпоказател К2 и оценителната комисия в случая е преценила степента на съответствие на техническото предложение и доколко са налице допълнителните критерии за по-висока степен на оценяване. Липсата на един от критериите "рамка на риска" е достатъчно основание за оценяване с по-нисък брой точки, след като участникът не е посочил в предложението си "рамка на рисковете". Доводите за наличие на "рамка на рисковете" в различни части на Техническото предложение не е установено и доказано в производството по установяване на фактите пред КЗК. Неоснователни са и доводите на касатора, че решението на КЗК противоречи на принципите на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и прозрачност при разглеждане и оценка на офертите на участниците. Обективно КЗК е извършила контрол за законосъобразност на процедурата по възраженията на жалбоподателя, както и е направила законосъобразни правни изводи, че Методиката за оценяване е спазена от помощния орган на възложителя, поради което не се обуславя извод за допуснати нарушения на принципите на ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса следва да бъде оставено без уважение искането на касатора за присъждане на разноски по делото. При този изход на процеса и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, с оглед направеното искане от пълномощника на ответника генерален директор на "Българска телеграфна агенция", следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати на "Българска телеграфна агенция" разноски по делото в размер на 840 лв. представляващи адвокатско възнаграждение по договор за правна защита от 19.03.2018 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,