Решение № 2910 от 27.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11716/2018 г.

Решение № 2910 от 27.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11716/2018 г., VIII о., докладчик съдията Красимира Желева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция ОДОП-София против Решение № 3676/4.06.2018 г. на Административен съд - София град, постановено по адм. дело № 11958/2015 г., с което е отменен РА № Р-2210-1405233-091-001 от 18.06.2015 г. на органи по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с решение № 1661/03.11.15 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) - гр. София. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С жалбата се твърди, че предмет на доставките са е-ваучери към сръбско дружество, които са оформени под митнически режим износ на стоки. Касаторът твърди, че продажбите на е-ваучери са извършени към сръбското дружество "Тома-Топ Граднъа" ДОО. Съгласно писмените обяснения на ревизираното лице са изнесени на електронни носители /диск/. Няма данни какви кодове и какво количество е изпратено на тези дискове, респективно не са налице условията на чл. 21, ал. 2 от ЗДДС. В жалбата са изложени подробни съображения по съществото на спора. Конкретните оплаквания са за необсъждане на голяма част от събраните по Според касатора дори и да се приеме, че се касае за доставки на услуги, счита, че дружеството не е изпълнило изискванията, за които се прилага нулева ставка на данъка по чл. 21, ал. 2, във връзка с чл. 86, ал. 3 ЗДДС. Искането е за отмяна на решението. Претендира присъждане на разноски. Ответникът –"АДП" Инвест ООД оспорва касационната жалба и моли да се остави в сила първоинстанционното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Предмет на оспорване пред Административен съд - София град (АССГ) е бил Ревизионен акт (РА) № № Р-2210-1405233-091-001/18.06.15 г. на органи по приходите на ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 1661/03.11.15 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" - София, с който на "АДП Инвест" ООД е доначислен ДДС в общ размер на 689 333, 06 лева, ведно с лихви в размер на 69 521, 39 лв. за д. п. м. 11. 2013 г. до 31.06.2014 г. по фактури издадени на "Тома –Топ градньа" ДОО, Република Сърбия. Данъкът е начислен на основание чл. 86, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС за продажби на електронни ваучери на сръбското дружество. С оспореното в настоящото производство решение на АССГ е отменил РА и осъдил Д "ОДОП"-София да заплати разноски в размер на 750 лв. За да постанови този резултат, АССГ е приел на първо место, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и без да са допуснати съществени процесуални нарушения. По материалната законосъобразност на установените задължения, съдът е приел, че спорът е по два въпроса: първият е относно вида на доставките - дали продажбата на ваучерите, предмет на спорните фактури представлява доставка на стоки или доставка на услуги и вторият - относно мястото на изпълнение на доставките. В мотивите си съдът е посочил, че ревизираното дружество е третирало доставките като такива на стоки и като основание за неначисляване на ДДС е посочило чл. 28, т. 1 ЗДДС. Органите по приходите в оспорения ревизионен акт приемат, че се касае за доставки на услуги с място на изпълнение на територията на страната и са начислили ДДС. По първия спорен въпрос, съдът е приел, че доставката на електронни ваучери е доставка на услуга по смисъла на чл. 9 от ЗДДС. Съдът е изложил обстойни мотиви, че от събраните по делото доказателства се установява, че предмет на доставките са "кодове", които могат да бъдат изпратени на различни носители, в случая дискове. Независимо от носителя на който е записан ел. ваучер, посредством въвеждане на съответен код в мобилен апарат, с поставена СИМ карта на някой от българските доставчици на мобилни услуги, предплатената услуга се зарежда и по този начин може да се ползва до изчерпване на предплатената сума. Съдът е съобразил и писмо от Мтел, че няма значение в коя точка на света се намира потребителя, достатъчно е да има включен роуминг, за да може да използва телекомуникационната услуга. Съобразявайки разпоредбата на § 1, т. 17 от ДР на ЗЕС съдът е приел, че "електронна съобщителна услуга", е услуга обичайно предоставяна по безвъзмезден начин и включва пренос на сигнали по електронни съобщителни мрежи, включително услуги по преноса, осъществявани чрез мрежи за радиоразпръскване, без да се включват услуги, свързани със съдържание и8 или контрол върху него. Съдът е цитирал решение на СЕС от 03.05.2012 г. по дело С-520/10, т. 28, 34, 35. По отношение на втория спорен въпрос, касаещ място на изпълнение на сделката съдът е приел, че АДП "Инвест" ООД е отразило в дневника за продажби 9 бр. фактури издадени на "Тома-Топ Градньа" ДОО с предмет на доставките ел. ваучери. Фактурираните ваучери са оформени под митнически режим износ, т. е декларирани са облагаеми доставки със ставка 0 %. Доставката е изпратена извън територията на Общността, съгласно чл. 28, т. 1 от ЗДДС. За извършените доставки са представени документи подробно описани в решението на съда. Съдът е установил, освен че процесните ваучери са оформени под режим износ, но към всяка фактура с представени ЕАД с фабрични номера. Изпращач е ревизираното лице, а получател "Тома-Топ Градньа" ДОО. Обсъдена е ССчЕ за наличие на извършено плащане по банков път. С оглед горните факти съдът е приел, че всички доказателства сочат, че процесните електронни ваучери са пристигнали на територията на Р Сърбия. От представените ЕАД е налице съответствие между обема внесени и изнесени електронни ваучери. Налице е заверка на митнически орган. Съдът е посочил, че изводът на органа по приходи, че липсата на данни за кодове на ел. ваучери в изнесените хард дискове е необоснован. Във всички фактури, товарителници и митнически документи е описана общата бройка на ваучерите, както и какви ваучери по номинал и оператори са записани. С оглед което е обосновал правни изводи, че предмета на доставката на електрони ваучери е индивидуализиран и е възможно да се установи получаването на фактурираните услуги на територията на Р Сърбия въз основа на представените от ревизираното лице доказателства. Решението е неправилно. Първоинстанционния съд е обсъдил събраните по делото доказателства поотделно и в съвкупност, и обосновал правни изводи, че представените доказателства за износ и внос на пратка, съдържаща хард диск с електронни ваучери не променят крайния му извод за липса на доказателства за доставка на телекомуникационни услуги на български мобилни оператори с място на изпълнение на територията на Р Сърбия. По делото няма спор относно тълкуването на материалния закон и по-специално условията, при които ревизираното лице, като издател на фактури не начислява ДДС.