Решение № 8473 от 9.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5967/2015 г.

Решение № 8473 от 9.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5967/2015 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от ЕТ "Марио - Пенка Тодорова", подадена чрез пълномощник адв. Димитров против решение № 343 от 22.04.2015 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-190/2015 г. С касационната жалба, в съдебно заседание и в приложени по делото писмени бележки, са наведени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. По подробно изложени съображения, касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна- Кмет на Столична община, чрез процесуален представител юрк. Жутова изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на ЕТ "Марио- Пенка Тодорова" срещу Заповед № СО15-РД-09-02-59 от 27.02.2015 г. на зам. -кмета на Столична община, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдената републиканска транспортна схема, квота на Столична община, по 20 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 16, открита с Решение № СО-РД-09-0387/11.06.2014 г. Твърди се, че обжалваният акт, с който е отстранен от участие в процедурата, е незаконосъобразен и неправилен. Възразява се, че не става ясно как ще бъде оценяван всеки един от участниците - по отделно за всяка една от обособените позиции или общо за позициите, за които участва, както и могат ли факти и обстоятелства от една позиция да внасят промени и да влияят по отношение оценяването на друга позиция, по която участникът участва. Посочва, че не приема мотивите за отстраняването си, като оспорва изводите, направени от комисията по отношение на броя на оферираните автобуси и действителността на сключените предварителни договори за покупка на тези автобуси. В тази връзка посочва, че търговеца е сключил на 4.12.2014 г. три предварителни договора за всяка една от позициите за продажба на общо 9 бр. автобуса. С представените предварителните договори и описаните два броя собствени автобуса, дружеството покрива изискването за минимален брой автобуси за всички позиции, по които кандидатства. В подкрепа на тези твърдения пред КЗК е представено писмо от Венета Мирчева, управител на "Кинг Лонг" ООД, която потвърждава сключването на договорите и уточнява, че в титулната страница на договорите е допусната техническа грешка в изписването на управителя, което не ги прави нищожни. В писмото е изложено също така, че представител на Столична община не се е свързвал с нея по никакъв начин. С оглед гореизложеното моли КЗК да отмени обжалвания акт като незаконосъобразен, както и да му възложи направените в производството разноски, в това число държавна такса и адвокатски хонорар. С решението предмет на касационната жалба, Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователна жалбата на дружеството. За да достигне до този правен извод КЗК е приела, че участника законосъобразно е отстранен от участие в процедурата. Посочила е, че в р. III, т. 8 от Документацията за участие е отразено, че всеки участник следва да разполага с необходимия брой автобуси за обслужване на предмета на всяка обособена позиция, плюс задължителните 10% резерв от автобуси, но не по-малко от 1 бр. закръглението да се извършва до следващото по-голямо цяло число. За да докаже, че участникът ще има на разположение посочените в списъка автобуси, следва да се представят копия от свидетелствата за регистрация на МПС - част I, договори за покупка на автобуси на лизинг - налични, или предварителни договори за покупка; договори за наемане на автобуси, в случаите когато превозвачите не използуват само собствени автобуси; други документи, от които да е видно, че участникът ще разполага с посочените в описа автобуси, при изпълнение на поръчката по съответната обособена позиция. Жалбоподателят е подал оферта за участие по позиции № 13, № 16 и № 17, като от представените документи в Плик № 2 по отделните обособени позиции, жалбоподателят е представил един предварителен договор за покупко-продажба на транспортни средства, с дата 2.12.2014 г. между "Кинг Лонг България" ООД с адрес на регистрация и управление: гр. Своге, ул. "Цар Симеон" № 13, ет. 2 с управител Павел Николов и ET "Марио-Пенка Тодорова". Предмет на договора е продажба на три броя автобуса марка "Кинг Лонг", модел XMQ 6118 C1S, брой места 49 + 1 +1, евро 5. Уточнено е, че настоящия предварителен договор се превръща автоматично в окончателен след спечелване на обществена поръчка за превоз на пътници по автобусни линии от утвърдената републиканска схема, квота "Столична община". След тази констатация помощния орган на възложителя е предложил този участник за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 54, ал. 1 от ЗОП (при условията на § 115 от ЗИДЗОП, ДВ, бр. 40 от 13 май 2014 г., в сила от 1 юли 2014 г.) и по трите позиции. Като мотиви са изложени, че участникът не разполага с необходимия минимален брой автобуси в съответствие със заявените обособени позиции. Участникът е сключил предварителен договор за 3 бр. нови и разполага с 1бр. собствен автобус на възраст до 5 години. От комисията по оценка е констатирано, че посоченият резервен автобус за обособена позиция 13 не отговаря на изискването на възложителя, автобусите, с които следва да се изпълняват превозите да са на възраст до 5 години, което съгласно т. 11.1, б. А3 от документацията, което е също основание за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата за съответната обособена позиция. Независимо от тези констатации при извършената справка в Търговския регистър е установено, че приложеният предварителен договор за покупко- продажба на транспортни средства от страната на продавача е подписан от лице, което няма представителна власт. Правилно и законосъобразно това несъответствие е констатирано от помощния орган на възложителя, който е приел, че подадената в описания вид и съдържание оферта не отговаря на предварително утвърдените от възложителя условия. Като неоснователно е прието твърдението на дружеството, че не става ясно как ще бъде оценяван всеки един от участниците - по отделно за всяка една от обособените позиции или общо за позициите, за които участва, както и могат ли факти и обстоятелства от една позиция да внасят промени и да влияят по отношение оценяването на друга позиция, по която участникът участва. В тази връзка от страна на органа по преразглеждане е посочено, че тези възражения касаят решението, с което е открита процедурата, поради и което не следва да бъдат обсъждани. По отношение на представеното в производството пред КЗК писмо с изх. № 029/6.03.2015 г. от "Кинг Лонг" ООД с управител Венета Мирчева комисията е счела, че не следва да бъде кредитирано, доколкото е представено за първи път в производството пред КЗК. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. Напрактика в касационната жалба, под формата на касационни доводи, при това съвсем бланкетно, се повтарят изцяло всички възраженията, направени в производството пред КЗК. Съдът намира доводите в жалбата за за неоснователни по следните съображения: Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, комисията по подбор предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т. 19а от ДР ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Чл. 54, ал. 1 ЗОП изрично налага участниците да се придържат към точно обявените от възложителя условия. От приложената възлагателна преписка се установява, че с Решение № СО-РД-09-0387/11.06.2014 г. на зам. - кмета на Столична община е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдената републиканска транспортна схема, квота на Столична община, по 20 обособени позиции" с което Решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Решението е влязло в законна сила и утвърдените с него условия в обявлението и документацията за участие са станали задължителни за участниците в процедурата и комисията по провеждането й. Като критерий за оценка на офертите е посочен "Икономически най-изгодна оферта" с ясно обособени критерии за оценка и тяхната тежест. В р. III от Документацията за участие е отразено: т. 8.1. всеки участник следва да разполага с необходимия брой автобуси за обслужване на предмета на всяка обособена позиция, плюс задължителните 10% резерв от автобуси, но не по- малко от 1 бр. закръглението да се извършва до следващото по-голямо цяло число. За всяка отделна позиция е изчерпателно изброен необходимия брой, като за позиция позиция № 13: е разписано 3 + 1 резервен; за обособена позиция № 16: 3 + 1 резервен и за обособена позиция № 17: 2 + 1 резервен. В т. 8.2., възложителят е посочил техническите критерии на което следва да отговарят автобусите, с които участникът ще изпълнява превозите. Като изискване в документацията е въведено всеки участник да приложи към техническата си оферта копия от документи, доказващи, че ще има на разположение посочените в списъка автобуси: копия от свидетелствата за регистрация на МПС - част I, договори за покупка на автобуси на лизинг - налични, или предварителни договори за покупка; договори за наемане на автобуси, в случаите когато превозвачите не използуват само собствени автобуси; други документи, от които да е видно, че участникът ще разполага с посочените в описа автобуси, при изпълнение на поръчката по съответната обособена позиция. Изброени са и основанията за отстраняване на участниците. В случая се установява, че участникът ET "Марио - Пенка Тодорова" е представил 3 броя Техническа оферта Образец № 5 за обособени позиции № 13, № 16 и № 17. По отоншение на обособена позиция № 13 е декларирано, че превозът ще се извършва 3бр. нови автобуси 49+1 места с екологична норма EURO V и 1 бр. употребявано превозно средство с дата на първоначална регистрация 30.01.2009 г. и екологична норма EURO IV. Приложени са предварителен договор за покупко-продажба на 3 бр. нови и неупотребявани превозни средства от дата 02 декември 2014 г. и договор за финансов лизинг на 1 бр. превозно средство. По обособена позиция № 16 са декларирани 3 броя нови автобуси 49+1 места с екологична норма EURO V и 1 бр. употребявано превозно средство с дата на първоначална регистрация 13.09.2010 г. и екологична норма EURO V. Приложени са предварителен договор за покупко-продажба на 3 бр. нови и неупотребявани превозни средства от дата 02 декември 2014 г. и копие на свидетелство за регистрация на собствено МПС - част I. Във връзка с обособена позиция № 17 е деклариран превоз с 3 бр. нови автобуси 49+1 места с екологична норма EURO V. Приложен е предварителен договор за покупко-продажба на 3 бр. нови и неупотребявани превозни средства от дата 02 декември 2014 г. От представените по делото писмени доказателства се установява, че и по трите обособени позиции жалбоподателят е представил един предварителен договор за покупко- продажба на транспортни средства с дата 2.12.20114 г. за продажба на три броя автобуса марка "Кинг Лонг", модел ХМQ 6118СS, между "Кинг Лонг България" ООД с адрес и регистрация на управление град Своге, като за управител и лице сключило договора е посочен Павел Николов. Правилно и законосъобразно помощният орган на възложителя е приел, че така представената от дружеството оферта за участие по тези позиции не отговаря на изискванията на възложителя и е в нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 3 ЗОП. Участникът не е представил доказателства, че разполага с необходимия минимален брой автобуси в съответствие със заявените обособени позиции. В противоречие с изискванията на възложителя и на предварително обявените условия за 11 на брой автобуса, този участник, за трите обособени е представил предварителен договор за покупко- продажба на 3 броя автомобила и е декларирал, че разполага с 1 бр. собствен автобус на възраст до 5 години. Като следващо несъответствие е отчетено, че посоченият от него резервен автобус за обособена позиция № 13 не е отговаря на изискването на възложителя автобусите, с които следва да се изпълняват превозите да са на възраст до 5 години. Отделно от това комисията по подбора след справка в търговския регистър е констатирала, че представения от участника към офертата предварителен договор за покупко- продажба на транспортни средства от страна на продавача е подписан от лице, което няма представителна власт. Доколкото именно този договор се явява част от офертата на участника и е неразделна част от документацията за участие, напълно ирелевантно за производството се явява представеното пред КЗК писмо, за което се твърди, че произхожда от управителя на "Кинг Лонг" ООД. Правилно и законосъобразно комисията по подбор не е допуснала участника до по- нататъшно участие в процедурата, тъй като представената от него оферта не отговаря на предварително утвърдените от възложителя условия и не е представена в изискуемата по документация форма. При така установените несъответствия правилно КЗК е счела, че ET "Марио - Пенка Тодорова" правилно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Неоснователни са възраженията в жалбата, че не става ясно как ще бъде оценяван всеки един от участниците - по отделно за всяка една от обособените позиции или общо за позициите, за които участва, както и могат ли факти и обстоятелства от една позиция да внасят промени и да влияят по отношение оценяването на друга позиция, по която участникът участва . Това е възражение, което на този етап на процедурата се явява недопустимо като просрочено. Касае се за заложени изисквания на възложителя в утвърдените документи с решението за откриване на процедурата. От приложената възлагателна преписка се установява, че с Решение № СО-РД-09-0387/11.06.2014 г. на зам. - кмета на Столична община е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдената републиканска транспортна схема, квота на Столична община, по 20 обособени позиции" . С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като същото е влязло в законна сила като необжалвано. Съгласно чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП в десетдневния срок от изтичането на срока по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП всеки участник може да подаде жалба срещу решението за откриване на процедурата, доколкото по смисъла на чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедурата с което одобрява обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. С изтичането на този срок се преклудира и възможността да бъдат оспорени заложените изисквания. Ако някой от участниците, вкл. и жалбоподателя е имал възражения относно заложените от възложителя изисквания, то той е имал законовата възможност да обжалва именно това решение и там да изложи своите възражения. След влизане в сила на решението на възложителя за откриване на процедурата, какъвто е настоящия случай, документацията, както и заложените в нея изисквания са станали задължителни за участниците, поради и което е недопустимо оспорване в настоящото производство. Отделно от това при неяснота относно някои от изискванията за участника съществува правната възможност да направи запитвания по реда на чл. 29 от ЗОП, за което няма доказателства да е извършено от жалбоподателя. При този изход на спора претенциите на касатора за присъждане разноски за производството се явяват неоснователни.