Решение № 2050 от 23.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. Бургас, [улица], чрез процесуален представител, срещу Решение 682/19.05.2022 г., постановено по адм. дело 495/2022 г. на Административен съд (АС) Бургас.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството против решение от 07.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. (ОПОС), с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор ЗОП-75/08.10.2021 г., с изпълнител ДЗЗД Алфа-Вод-Про, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, буква б" във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, тъй като съдът не е извършил собствено фактическо установяване по делото във връзка с изложените в жалбата оплаквания и не е анализирал доказателствата поотделно и в тяхната съвкупност.

Според касатора, съдът не е взел предвид, че в случая става въпрос за повторна проверка, като в резултат на първата с писмо изх. 1-016-0011-2-1023/03.11.2021 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил бенефициера, че процедурата е проведена законосъобразно. Счита, че тази проверка на процедурата несъмнено обхваща и методиката за оценка, утвърдена в документацията, като е прието, че същата не страда от пороци, респ. няма основание за налагане на финансова корекция. Обосновава извод за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като без органът да е провел производство при условията на чл. 99 АПК и в сроковете по чл. 100 АПК същият не може да постанови нов акт с противоположно съдържание на вече издаден такъв. В тази връзка излага доводи за нарушение на принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания, установени в правото на Европейския съюз.

По отношение на установеното от административния орган нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, касаторът твърди, че и органът, и съдът само цитират съответните разпоредби на ЗОП, като липсват конкретни фактически основания относими към някоя от хипотезите на посочените правни норми.

Оспорва изводите на съда по отношение на показател 1 (П1) Мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти. Сочи, че в методиката за оценка са посочени специфичните изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка, а именно описание на едната или и на двете заложени мерки. Според касатора в методиката за оценка ясно са посочени елементите, по които ще се оценява предложението, поради което няма как да се приеме, че липсата на примерно изброяване, посочване или поясняване, води до неяснота на условията, доколкото в нея поставянето на съответния брой точки не е обвързано с базови и надграждащи изисквания. Оспорва извода на съда, че резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовка на техническите им предложения не е определен, за да се приеме, че е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка.

Счита за неправилни изводите на съда по отношение на показател 2 (П2) - Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности.

Оспорва извода на съда, че в методиката не са обозначени измерими обективни стойности, при които ще се приеме, че е налице максимално намаляване времетраенето. Сочи, че сравнението се прави на база предложените мерки, а не на база компонент времетраене. Счита за неправилен извода на съда, че с така въведените в методиката критерии не може да се оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се гарантира тяхното реално изпълнение и качество. В тази връзка сочи, че възложителят не е предвидил да оценява приложимостта, относимостта и качеството на самата мярка. Комисията дава съответния брой точки, ако участникът е предложил мярка/мерки, съдържащи посоченото описание.

Поддържа твърдението, че определеният от възложителя начин на оценяване предпоставя обективното му прилагане от оценителната комисия, осигурявайки равно третиране на икономическите оператори, като допуска да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците в съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП. Счита, че методиката осигурява на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател съобразно чл. 70, ал. 7, т. 3, б. а ЗОП.

Според касатора в процесния акт липсват мотиви и аргументи за нарушение на чл. 70, ал. 5 и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Твърди липса на финансово въздействие на твърдяното нарушение, както и неправилна правна квалификация на нередността.

Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо това да отмени оспорения административен акт. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Ответникът ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото по представен списък като прави възражение за прекомерност на претендирания от касатора адвокатски хонорар.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД гр. Бургас срещу решение от 07.03.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор ЗОП-75/08.10.2021 г., с изпълнител ДЗЗД Алфа-Вод-Про, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква б" във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел от фактическа и правна страна следното:

Между Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " и "Водоснабдяване и канализация" ЕАД е сключен административен договор Д-34-58/17.06.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ", по процедура чрез директно предоставяне BG16М10Р002-1. 016 "Изграждане на ВиК инфраструктура", с рег. на договора BG16М10Р002-1.011-С01. Предмет на договора е предоставянето на безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 323 691 316,50 лева по процедура BG16М10Р002-1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура", по Приоритетна ос 1 "Води" на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ", съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС, за изпълнение на проект ИСУН BG16М10Р002-1.016-0011 "Интегриран воден проект за област Бургас" на стойност 459 330 577,88 лева.

Въз връзка със сключения договор и на основание чл. 132 ЗОП е проведена процедура по реда на ЗОП, с предмет "Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Бургас Запад; [жк], гр. Бургас и участък от деривация Камчия-Север при [населено място] с 4 обособени позиции", ОП 1 Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Бургас Запад; ОП 2 Реконструкция на главен водопровод за [жк], гр. Бургас; ОП 3 - Реконструкция на ВиК мрежата на [жк], гр. Бургас; ОП 4 - Реконструкция на участък от деривация Камчия Север при [населено място]. Процедурата е открита с решение D65751/09.10.2020 г., изх. РД-09-1020/09.10.2020 г. на изпълнителния директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД.

Между "Водоснабдяване и канализация" ЕАД и ДЗЗД "Алфа-Вод-Про 2020" изпълнител е сключен Договор 30П-75/08.10.2021 г. с възлагане на дейност в рамките на проект "Интегриран воден проект за област Бургас", АДБФП Д-34-58/17.06.2020 г. по процедура за директно предоставяне безвъзмездна финансова помощ BG16М10Р002-1.016-0011-С01 "Изграждане на ВиК инфраструктура" на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020".

Във връзка с резултатите от одит на операциите, извършен от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" (ИА ОСЕС) на декларираните разходи през седма счетоводна година (01.07.2020 г. -30.06.2021 г.), Одитният орган е изискал от УО на ОП "Околна среда 2014-2020 г. " да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата. За резултатите от повторната проверка бенефициерът "Водоснабдяване и канализация" ЕАД е уведомен с писмо изх. 1-016-0011-2-111/03.02.2022 г. по реда чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) за констатирано нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка на техническите предложения на участниците, притежаваща потенциален възпиращ от участие ефект. На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на дружеството е даден двуседмичен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В така определения срок е депозирано възражение с изх. МП-03ПК-5/3/17.02.2022 г., представено на приложения по делото диск.

С решение от 07.03.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, на основание т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е определена финансова корекция в размер на 5% по сключения за обособена позиция 1 договор по ЗОП 75/08.10.2021 г., с изпълнител ДЗЗД "Алфа-Вод-Про", на стойност 21 076 563, 20 лева без ДДС, по обществена поръчка с предмет: "Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Бургас Запад; [жк], гр. Бургас и участък от деривация Камчия-Север при [населено място] с 4 обособени позиции".

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, с позоваване на конкретни фактически и правни основания и в съответствие с приложимия материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата на дружеството.

Съдът е приел, че в методиката за оценка по показател П1 липсват специфични изисквания, както и не посочва начини и подходи за изпълнение на "конкретни" действия (мярка/мерки) за установяване на текущо състояние и отстраняване на констатирани дефекти, които изпълнителят следва да извърши през периода на съобщаване на дефектите. Според съда неясното посочване, чрез използване на термина "конкретни", без да се съдържа примерно изброяване, посочване или поясняване, води до неяснота на условията, като участникът в процедурата, по своя преценка и разбиране следва да включи в офертата си допълнителни по вид и предложение елементи. Приел е, че и резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовка на техническите им предложения не е определен, за да се приеме, че е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка, като по този начин е предоставена свобода на преценка на участниците в рамките на предварително зададените общи параметри, поради което същите са поставени в невъзможност да разберат как конкретно избраните от тях елементи ще се конкурират с тези, предложени от другите участници, и съответно как конкретно ще бъдат оценени от комисията. Обосновал е извод, че липсата на конкретика и яснота е предпоставка за субективна преценка от страна на комисията при оценяването. Счел е за неясно по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат "надграждащи елементи", като липсва яснота какви са базовите такива, освен изрично разписаният срок за отстраняване на дефекти. Според съда неяснотата се дължи и на обстоятелството, че не е определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка А и/или Б.

За правилни е приел изводите на органа и по отношение на въведените от възложителя условия за присъждане на допълнителни точки по показател П2, в частност предвидените такива в подпоказател А. Счел е, че е налице неяснота как ще бъде преценявано, съответно оценявано поставеното условие, тъй като за въведеното понятие "максимално намаляване времетраенето" не са обозначени измерими обективни стойности, при които ще се приеме, че то е в най-голяма степен.

Приел е, че с така въведените в методиката критерии не може да се оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се гарантира тяхното реално изпълнение и качество. Изложил е, че липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочените подпоказатели води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, поради което е ограничено участието на неограничен кръг заинтересовани лица, съответно ограничена конкуренцията.

Обосновал е извод за наличие на трите елемента на нередността.

По изложените съображения съдът е приел, че оспореният акт е законосъобразен и е отхвърлил подадената жалба на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд не е изразил изрично становище по всички възражения на жалбоподателя, но от мотивите му, макар и лаконични, може да се направи извод, че са били ценени, но приети за неоснователни. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

На следващо място касаторът счита, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, тъй като с писмо с изх. 1-016-0011-2-1023/03.11.2021 г. дружеството е уведомено, че процедурата е проведена законосъобразно и към момента на издаването му не са били установени нарушения, обуславящи отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция.

Този довод на касатора е неоснователен.

Обстоятелството, че с посоченото писмо, бенефициерът е уведомен, че процедурата е проведена законосъобразно, не изключва възможността, ако при последваща контролна процедура бъде установено нарушение при възлагането на същата обществена поръчка, което нарушение се квалифицира като нередност по приложимото право, да бъде издаден акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСФСУ за определяне на финансова корекция за това нарушение. Няма нормативно регламентирана пречка по един и същ проект, съответно по една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, да бъдат извършени повече от една проверки от УО. Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал. 3 и ал. 4 ЗУСФСУ, са свързани с изискванията, за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде наложена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. Освен това с обжалваното решение не се изменя влязъл в сила административен акт, нито се увеличава размера на вече определена финансова корекция за констатирано нарушение и съответно за установена нередност, което да обуслови провеждането на производство по чл. 99 АПК. В изпълнение както на чл. 143, § 1 и § 2 от Регламент (ЕС) 1303/2013, така и на чл. 9, ал. 5, чл. 69, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО може и е длъжен да определи финансова корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по приложимото право, при спазване на ограниченията по чл. 71, ал. 3 и ал. 4 от ЗУСЕФСУ и при съобразяване с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатиране на повече от един случай на нередност да определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най високия процент, приложен за тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

По изложените съображения, провеждането на производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който с предходен акт на ръководителя на УО е приета законосъобразност на процедурата, но без изрично произнасяне по законосъобразността на показателите за оценка на офертите, не е незаконосъобразно, доколкото няма нормативно установена пречка за констатиране и установяване на нередност, съответно за определяне на финансова корекция при установено неправомерно поведение на бенефициера.

На следващо място касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е необосновано и неправилно поради нарушение на материалния закон. Доводите му, в подкрепа на твърдените пороци, са свързани с елементите на фактическия състав на нередността нарушението на правото и вредата.

Видно от процесната методика касаторът е приел критерий за възлагане на поръчката оптималното съотношение качество/цена. От приетите от него три показателя за оценка спорът е за показателите (П1) Мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти и (П2) Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности.

Избраният от бенефициера метод на оценка на показателя П1 предвижда, че за присъждане на точки по този показател, участникът следва в образец Предложение за изпълнение на поръчката, Раздел 2.2 Предложение за проектиране и строителство, освен задължителното съдържание, да е предложил една или няколко от следните мерки, отразени в точка 2.2.1 и 2.2.2 в същия раздел:

А. Мярка/Мерки за установяване текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за установяване текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки;

Б. Мярка/Мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки.

Избраният от бенефициера метод на оценка на показателя П2 предвижда, че за присъждане на точки по този показател, участникът следва в образец Предложение за изпълнение на поръчката, Раздел 2.4 Предложение за проектиране и строителство, освен задължителното съдържание, да е предложил една или няколко от следните мерки, отразени в точка 2.4.1 и 2.4.2 в същия раздел:

А. Мярка/Мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването (прекъсване на водоподаване; намален дебит и/или налягане и други) - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването, получава оценка 10 точки;

Б. Мярка/Мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни оператори и други) - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, получава оценка 10 точки.

За всяка една от мерките и по двата показателя П1 и П2, е заложено следното минимално съдържание: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката (ако лицата са повече от едно - кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка.

Посочено е, че предложенията на участниците ще се оценяват по формулата А + Б, като максималната оценка, която може да бъде получена и по двата показателя е 20 точки.

1. По отношение на показател 1 (П1) Мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти:

Първоинстанционният съд, възприемайки изцяло становището на административния орган, приема, че в методиката за оценка липсват специфични изисквания, както начини и подходи за изпълнение на "конкретни" действия (мярка/мерки) за установяване на текущо състояние и отстраняване на констатирани дефекти, които изпълнителят следва да извърши през периода на съобщаване на дефектите. Приема, че неясното посочване, чрез използване на термина "конкретни", без да се съдържа примерно изброяване, посочване или поясняване, води до неяснота на условията, като участникът в процедурата, по своя преценка и разбиране следва да включи в офертата си допълнителни по вид и предложение елементи.

Този извод е неправилен. Методиката за оценка съдържа съответните специфични изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка, а именно описание на едната или и на двете заложени мерки. Изрично е посочен обхватът на минималното изискуемо съдържание на мярката (относимо за всички мерки по двата спорни показателя). Липсва изискване за конкретно посочване на начини/подходи за изпълнение на конкретни действия", които изпълнителят трябва да извърши през периода на съобщаване на дефекти, като в методиката ясно е указано, че за да получаване на съответния брой точки за предвидените мерки, следва да посочат систематизиран план за прилагане на мярката; да определят експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката, с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; както и да посочат какъв е очакваният ефект от изпълнението на конкретната мярка. Ясно са определени елементите, по които ще се оценява предложението, поради което няма как да се приеме, че липсата на примерно изброяване, посочване или поясняване, води до неяснота на условията.

На следващо място неправилно първоинстанционният съд, както и административният орган, приемат, че резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовка на техническите им предложения не е определен, за да се приеме, че е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка. В случая целеният резултат произтича от елементите, подлежащи на оценка касае се за мерки за установяване текущото състояние на обекта и за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти. В методиката изрично е указано, че основен фактор, оказващ съществено влияние върху срока за изпълнение на обществената поръчка, е отстраняването на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти и в тази връзка е предвидено участникът да получи съответния брой точки, ако е предложил една или няколко от мерките, като конкретния брой мерки в обхвата на съответния елемент/подпоказател не е от значение. Освен това възложителят не е предвидил да оценява резултат или ефект на мярка, а единствено наличието или липсата на предвидени мерки.

Неправилен е и изводът на съда за неяснота по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат "надграждащи елементи", като липсва яснота какви са базовите такива, освен изрично разписаният срок за отстраняване на дефекти. Видно от процесната методика на оценка оценяването и по двата спорни показателя не е обвързано с базови и надграждащи изисквания. Никъде в методиката оценяемите елементи не са определени като надграждащи условия, нито са заложени конкретни базови изисквания. Посочени са специфичните изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка, а именно описание на заложени мерки. Ако участникът предложи мярка/мерки по съответния елемент ще получи 10 точки, ако не предложи такива няма да бъде оценен по този елемент.

По отношение на показател 2 (П2) - Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности:

Първоинстанционният съд, отново възприемайки изцяло становището на административния орган приема, че условията за присъждане на допълнителни точки по този показател са неясни не е ясно как ще бъде преценявано, съответно оценявано неговото изпълнение. Приема, че за въведеното понятие максимално намаляване на времетраенето не са обозначени измерими обективни стойности, при които ще се приеме, че то е в най-голяма степен и не става ясно по какъв критерий комисията ще извърши преценка дали е налице максимално намаляване на времетраенето, в случай на предложение за конкретни действия от участник в рамките на един календарен ден и в случай, че друг участник е посочил конкретни действия, които да бъдат реализирани в рамките на 2 или повече календарни дни, в зависимост от срока за изпълнение, посочен в неговата оферта.

Този извод е неправилен и несъответен на процесната методика за оценка. Видно от същата, в първия елемент по показател П2 е предвидено, че участник, предложил конкретни действия /мярка/мерки/ за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването, получава оценка 10 т. Следователно ако в предложението за изпълнение на поръчката е предвидена мярка/мерки с посоченото съдържание и изискуемия минимален обхват, комисията е длъжна да даде съответния брой точки. Липсва предвидена възможност и задължение на комисията да интерпретира въпросните мерки като прилага измерими стойности, за да преценява дали водят до максимално намаляване на времетраенето, тъй като времетраенето, не е предвидено като елемент за оценка. В този смисъл неотносим е даденият пример от административния орган, пресъздаден и в съдебното решение, тъй като оценяването се извършва на база предложените мерки, а не на база времетраене.

Неправилен е и изводът на съда, че с така въведените в методиката критерии не може да се оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се гарантира тяхното реално изпълнение и качество. Качеството и реалната приложимост на мерките нямат отношение към оценяването им съгласно заложените критерии за оценка. Както беше посочено по-горе комисията дава съответния брой точки, ако участникът е предложих мярка/мерки, съдържащи посоченото в методиката описание. Помощният орган няма правомощие да преценява други обстоятелства извън посочените в методиката за оценка. В тази връзка неправилен е извода на съда, че липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочените подпоказатели води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, поради което е ограничено участието на неограничен кръг заинтересовани лица, съответно ограничена конкуренцията. Оценката по спорните показатели е заложена по начин, който дава достатъчно яснота на участниците и на комисията, а именно предложени са действия (мярка/мерки) с конкретно посочено в методиката минимално съдържание, които носят съответния брой точки.

С оглед изложеното неправилен е изводът на административния орган, възприет изцяло от първоинстанционния съд, за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б ЗОП.

В оспорения акт липсват фактически основания относими към соченото от органа правно основание по чл. 70, ал. 5 ЗОП.

Видно от горното изводът на първоинстанционния съд за правилност на извода на органа за осъществено от касатора нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. б ЗОП е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Това прави неправилен и извода на първоинстанционния съд за осъществена от касатора нередност чрез това нарушение. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция.

При този изход на спора, претенцията на касатора за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена. Възражението на ответника за прекомерност на заплатеното от касатора адвокатско възнаграждение е основателно, поради което същото следва да бъде уважено, като разноските за адвокатско възнаграждение следва да бъдат определени съобразно чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (в приложимата редакция към момента на сключване на договорите за правна защита и съдействие). С оглед изложеното Министерството на околната среда и водите юридическото лице в чиято структура е органът-ответник, следва да бъде осъдено да заплати на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас, разноски в общ размер на 10 600,00 лв., от които по 1 700,00 лв. платена държавна такса за двете съдебни инстанции и по 3 600,00 лв. за адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение