Решение № 9594 от 23.9.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5872/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Националния орган на Програма Интеррег V-A Румъния- България срещу решение 10 от 24.03.2021 г. по адм.д. 617/2020 г. на Административен съд Русе с което е отменено решение РД-02-14-897/19.10.2020 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 2020, по Проект с рег. 15.1.1.041 (eMS код ROBG-130) Развитието на поречието на река Дунав за по-добра свързаност на Еврорегион Русе Гюргево с Паневропейски транспортен коридор 7, финансиран по програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014 -2020, за определена финансова корекция на Община Русе в размер на 1 530 678,95 лева с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор ЗОП-86/29.09.2017 г. с изпълнител ВТ Инженеринг ООД на стойност 6 508 055,11 лв. без ДДС (7 809 666,13 лв. с ДДС). Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски по делото по представен списък. Ответната страна е представила писмен отговор с доводи за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допусима, подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е частично основателна. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че дефинираното от бенефициера изискване е за професионална квалификация, но начина по който е формулирано всъщност съдържа и изискване за образование с определена степен (висше) и по определени специалности. Професионалната квалификация строителен инженер се придобива след завършено висше образование. Самото значение на думата инженер е технически специалист с висше образование. Съгласно Националната квалификация на професиите и длъжностите (НКПД) минималното образователно и квалификационно ниво за длъжности като строителен инженер код 2142, специалност пътно строителство код 2142 6010, строителство на сгради и съоръжения код 2142 6009 и др., е бакалавър, което се придобива по реда на чл. 42 ал. 1 т. 1 Закон за висшето образование (ЗВО). Между страните не се спори, че липсва изрична нормативна регламентация относно необходимото образование за лицата, които осъществяват ръководство на обект строеж в областта на транспортната инфраструктура, какъвто е предмета на процесната обществена поръчка. Косвено такова ограничение е поставено с НКПД, където в раздела за ръководни длъжности в строителството е предвидена длъжност Началник, строителен обект с код 1323 7006 и началник, строеж с код 1323 6007. Посочените кодове определят, че за ръководителя (началника) на строителен обект е определено образователно-квалификационно ниво 7, т.е. изисква се висше образование с образователно-квалификационна степен магистър, а за ръководител (началник) на строеж е определено образователно-квалификационно ниво 6, т.е. изисква се висше образование с образователно-квалификационна степен бакалавър. В конкретния случай с поставеното от възложителя условие ръководителят на обект да е строителен инженер безспорно е поставено изискване за висше образование без да е въведено ограничение за образователно-квалификационната степен, т.е. допуска се участие както на лице с придобита образователно-квалификационна степен бакалавър, така и със степен магистър. При това положение съдът приема, че липсва ограничение относно степента на изискуемото образование, което да не е нормативно допустимо. С въведеното от възложителя изискване за професионална квалификация за ръководител на обект са определени конкретни специалности, в сферата на които следва да е придобито образованието. Съдът е приел, че начина на посочване на специалностите - Пътно строителство или Транспортно строителство или Строителство на сгради и съоръжения или аналогична специалност, практически се обхващат максимален брой специалности, относими към предмета на поръчката, а именно строеж на транспортно съоръжение като и в този случай липсва ограничение за потенциалните участници да обосноват наличието на посочения експерт, посочвайки лице, имащо образование по каквато и да е аналогична на изброените специалности, включително и придобита в чужбина. Поставеното от възложителя изискване е съобразено с предмета и обхвата на конкретната обществена поръчка без да е ограничено единствено до специалностите Пътно строителство или Транспортно строителство. Доколкото предмета на обществената поръчка е свързан със строителство, то безспорно както сочи и административния орган относими са разпоредбите на Закона за устройство на територията (ЗУТ). Този специален закон определя компетентността на лицата в строителството, посочвайки в чл. 163а, ал. 1, че строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите, а в ал. 2 на същия член законът определя кои лица се считат за технически правоспособни. Това са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Разпоредбата определя технически правоспособните лица които по принцип (въобще) биха могли да участват в процеса на строителство, независимо от вида на конкретното строителство, поради което не могат да бъдат изключени хипотезите, в които едно лице макар да е технически правоспособно за осъществяване на техническо ръководство строежите, съгласно изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, се явява не квалифицирано по отношение на конкретен вид строеж, с оглед на факта, че придобитата от него квалификация на строителен инженер или инженер не съответства като профил на конкретния строеж. Именно по тази причина възложителите на обществени поръчки разполагат с възможност да поставят изисквания към участниците да разполагат с персонал с определена квалификация, включително и като образование и специалност, която квалификация обаче безспорно да е съобразена с конкретната обществена поръчка като предмет, обхват и характер. Съдът е изложил мотиви, че в конкретната обществена поръчка под ръководител на обект не се има предвид технически ръководител, с какъвто възложителят е изискал участниците да разполагат наред с ръководителя на обекта и в този смисъл нормативните изисквания въведени с нормата на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ досежно техническия ръководител са неотносими към лицата, които ще изпълняват функциите на ръководител на обект в конкретната поръчка. Проверката за наличие на нарушение на цитираната норма следва да е свързана с обстоятелството дали въведените от възложителя изисквания съответстват на предмета, обема и характера на обществената поръчка и дали чрез тях се установява възможността на конкретния участник за нейното изпълнение. Съдът приел, че тези изисквания са спазени, доколкото предмета на конкретна поръчка е строителство на значително по обем съоръжение от транспортната инфраструктура на града, а изискванията към ръководителя на обекта са за наличие на висше образование (независимо от неговата степен) в специалности напълно относими към този предмет без същите да са изчерпателно ограничени. Съдът е направил извод, че в конкретния случай не е налице и соченото от Националния орган нарушение на ЗОП, а от там и на нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Относно второто установено нарушение съдът е приел, че описаните от Националния орган факти и обстоятелства, отразяващи изпълнението на договора, не могат да обосноват извод за извършено изменение на договора за обществена поръчка в частта за срока за изпълнение на предмета на поръчката, което изменение от своя страна да съставлява нарушение на цитираните по-горе норми от ЗОП. В хода на делото за изясняване на спорните обстоятелства е назначена и приета съдебно-техническа експертиза, със заключението на която се установява, че до подписването на първия акт обр. 11 от 04.03.2020 г. на строежа са изпълнени СМР на стойност 5 838 840,16 лв. без ДДС или 89,72% от общата стойност на договора, като неизпълнените работи са на стойност 669 214,95 лв. без ДДС и представляват кофражни, бетонови, асфалтови и електрически строителни работи. До подписването на втория акт обр. 11 от 30.03.2020 г. изпълнените СМР са на стойност 6 129 502,73 лв. без ДДС или 94,18% от общата стойност на договора, а оставащите на стойност 378 552,38 лв. без ДДС и представляват кофражни и бетонови строителни работи. Според вещото лице с оглед постигане на качествено изпълнение, съобразено с техническите правила и нормативи Техническа спецификация на Агенция Пътна инфраструктура от 2014 г., ПИПСМР и Наредба 3 за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции и ЗБУТ, е недопустимо да се изпълняват кофражни, бетонни, асфалтови и електрически СМР (каквито са останали незавършени), при температура на околната среда по-ниска от 5°С, по време на дъжд, сняг, мъгла или други неподходящи условия. Въз основа на техническата документация за процесния обект и представените доказателства по делото: акт обр. 10 и акт обр. 11 по изискванията на Наредба 3 от 31.07-2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, метеорологичните справки от Националния институт по метеорология и хидрология и факта, че строителният обект е на реката, където постоянно става течение и температурите са по-ниски, вещото лице е направило извод за основателно спиране на строежа. По делото като свидетели са разпитани управител на Стройнорм ЕООД, осъществявало независим строителен надзор на процесния строеж и експерт от фирма Аква експерт 12, осъществяваща техническа помощ по договор с Община Русе по изграждане на процесния обект, които сочат в показанията си, че към момента на подписване на актовете обр. 10 за спиране на строителството са били налице неблагоприятни атмосферни условия с валежи, дъжд и мъгла и че повишаването на температурите в отделни дни от периода, в който строежът е бил спрян, не може автоматично да доведе до започване на строителни дейности, тъй като за възобновяване на работата на строежа се изисква технологично време, поради което и възобновяването на спряното строителство се извършва след сравнително трайно установяване на благоприятни за работа условия. Срокът за изпълнение на поръчката е бил заложен като условие в документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка като е определена максималната му продължителност от 18 календарни месеца или съобразно установените от възложителя правила за изчисление максимум 540 календарни дни. Според приложения към документацията проектодоговор този срокът за изпълнение на строителството представлява срок за изпълнение на договорените строително-монтажни работи и предаването на строежа от изпълнителя с Констативен Акт Образец 15, подписан без забележки или когато са идентифицирани такива до подписването на протокол, въз основа на който Възложителят приема отстранените забележки и започва да тече с откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво съгласно Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Избраният за изпълнител участник е оферирал срок за изпълнение на поръчката в максимално допустимия размер от 540 календарни дни, с какъвто срок е и сключеният с него договор. Не се спори между страните по делото, че на 17.09.2018 г. е подписан акт обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за процесния строеж, като от тази дата тече и срока за изпълнение на договора за обществена поръчка, т.е. на договорените СМР. Не е спорно, че в процеса на изпълнение на обществената поръчка с актове обр. 10 от 05.02.2020 г. и от 23.03.2020 г. строителството е спирано, съответно за периодите от 05.02.2020 г. до 04.03.2020 г. (28 календарни дни) и от 23.03.2020 г. до 30.03.2020 г. (7 календарни дни). Като причина за спиране на строителството и в двата случая се посочват неблагоприятни метеорологични условия поради настъпилия зимен сезон. Тези условия се установяват от приложените по делото метеорологични справки. Налице е и становище от Акваексперт 12 ООД, осъществяващо техническа помощ по изпълнение на проекта, за който е предоставено финансирането по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 г.от 17.12.2019 г., в което подробно са описани изискванията, при които следва да се извършват процесните СМР и се посочват конкретни дейности по видове и количества, които не са изпълнение към датата на становището и не следва да се изпълняват при неблагоприятни атмосферни условия през предстоящия зимен сезон. В становището е посочено, че на основание чл. 4, ал. 3 от договора с изпълнителя, упражняващото строителен надзор лице следва да изиска спиране на строителството и подписване на протокол обр. 10 при трайно влошаване на атмосферните условия и понижение на температурите. За строежът предмет на обществената поръчка е подписан констативен акт обр. 15 на 06.04.2020 г. Националният орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 г. е приел, че това е 29 календарни дни след договорения срок, който при открита строителна площадка на 17.09.2018 г. изтича на 09.03.2020 г. Административният орган свързва твърдяното от него изменение на срока на договора с извършено необосновано спиране на строителството с акт обр. 10, твърдейки, че данните от приложените метеорологични справки не доказват невъзможност за извършване на договорените СМР, предвид факта, че според съдържанието им само в единични дни средните температури са били по -5°С. Тези доводи не кореспондират както с цялостното съдържание на посочените метеорологични справки, от които се установява не само каква е била температурата минимална и максимална за съответните дни, но и наличието на снеговалеж, дъжд, мъгла и вятър, които явления са все напълно относими към възможността за извършване на конкретните СМР. В тази връзка съдът е кредитирал напълно като обективно и безпристрастно становището на вещото лице по назначената съдебно-техническа експертиза, за това, че атмосферните условия в периодите на спиране на строителство са такива, непозволяващи качествено изпълнение на договорените строителни работи, в същия смисъл са и показанията на разпитаните по делото свидетели, които разполагат също с необходимите технически познания в областта на строителството. За срока на спиране на строителството се спира изпълнението на договора за обществена поръчка, т.е. нито изпълнителят, нито възложителят изпълняват задължения по него. В този смисъл спирането на строителството не може да се приеме като удължаване на срока на договора, т.е. като негово изменение, тъй като той остава 540 календарни дни за извършване на предвидените СМР. На изпълнителя не е предоставено повече време за изпълнение предмета на договора. Макар в чл. 4, ал. 3 от договора за обществена поръчка да е използван термина се удължава видно от съдържанието на цялата норма е, че се касае за спиране, с което се прекъсва теченето на срока, който продължава да тече едва след възобновяване на строителството с Акт обр. 11, т.е. времето на спиране на строителството с подписване на надлежните актове е изключено от продължителността на договорения срок. Доколкото не се касае за изменение на срока на договора, неотносими се явяват доводите на органа, че неблагоприятните метеорологични условия през зимния сезон нямат характер на непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. Това, че изпълнителят е наясно, че предстои да извърши част от строителството и през зимния сезон не означава, че същият е способен да предвиди до такава степен климатичните условия, че да ги включи при изработването на линейния си график, който следва изчерпателно да посочи последователността и времетраенето на извършваните СМР. В конкретния случай участникът, избран за изпълнител е отчел риска от влошаване на времето до степен да възпрепятства извършването на строежа като е попълнил съответна, макар и неизискуема от възложителя карта за оценка на риска, по протокол 2 от работата на комисията, достъпен на интернет страницата на възложителя.