Решение № 8702 от 19.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13247/2020 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Стара Загора срещу Решение 392 от 01.10.2020 г. на Административен съд (АС) Стара Загора по адм. дело 435/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жабата на общината срещу Решение РД-02-36-953 от 25.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 (ОП РР), с което й е определена финансова корекция (ФК) в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с ВиК - Бунар ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 70, ал. 5, 7, т. 2 и 3 б. б) и ал. 9 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Касационният жалбоподател Община Стара Загора, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че не е извършил посочените в административния акт и приети от съда нарушения. Сочи, че изискването за реализиран минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката не ограничава участието на икономически оператори в процедурата и не е в нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗОП. Прогнозната стойност на поръчката е 1 889 833,66 лв. и общият оборот не трябва да надвишава 3 779 666,66 лв., а специфичният оборот е част от общия. Изисканият оборот в сферата на строителството е в размер на 2 000 000,00 лв., която сума е почти равна на прогнозната стойност. Спецификата на обекта е с достатъчно голяма обществена значимост. Не споделя твърдението на ръководителя на УО, че специфичният оборот не следва да надвишава прогнозната стойност на поръчката. Сочи, че не е нарушена конкретна правна норма на ЗОП. Изискването не е завишено, а е съобразено със спецификата и обекта на поръчката. По отношение на изискването за проектант по част Пожарна безопасност и проектант по част ПБЗ да са инженери, с пълна проектантска правоспособност, сочи, че е в оперативната самостоятелност на възложителя дали и как ще определи съответното изискване за технически и професионални способности към участниците. С посоченото изискване не са въведени ограничителни изисквания. То не противоречи на конкретна правна норма. Изискване е не към самите участници, а към експерти от екипа им. Не е поставено изискване на придобита конкретна специалност. Проектирането в областта на пожарната безопасност е специфично, за което е необходимо и придобиването на съответната специалност. След завършване на образование с тази специалност, лицето придобило квалификация пожарна и аварийна безопасност е инженер. Завършвайки тази специалност лицата не биха могли да придобият професионална квалификация архитект, ландшафтен архитект или урбанист. В пар. 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) е дадена легална дефиниция кое лице може да бъде проектант, но не е отчетена спецификата на съответното проектиране. Разпоредбата на чл. 7, ал. 3, т. 2 ЗКАИИП ясно разграничава от кого могат да се изработват инвестиционните проекти в отделните им части. Доколкото е изрично предвидено какво проектират архитектите и ландшафтните архитекти е ясно, че същите нямат нужната квалификация да изработват проекти в част пожарна безопасност. Относно изискването Ръководител на част строително-ремонтни дейности (СРД)/Технически ръководител, да е лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ), съда правилно е отчел, че критерият за подбор не предпоставя изрично изискване за наличие на трудово правоотношение между участника и експерта. Изискване към участниците за съответствие с чл. 163а, ал. 1 и 3 ЗУТ не е формулирано в процедурата. От обстоятелството, че на етап оферти участникът е следвало да декларира конкретните лица, които предлага за технически ръководител, не може да се направи извод, че се изисква участникът да е сключил договор с технически правоспособно лице. Сочи, че определянето на показателите за оценка и тяхната тежест попада в оперативната самостоятелност на възложителя. Правилно съдът е отбелязал, че в методиката за оценка е направено ясно разграничение между задължителното и незадължителното съдържание на техническото предложение. Ясно е посочено по какви критерии ще става оценяването. УО на ОП РР неправилно е възприел, че само броят мерки носи допълнителни точки. В методиката ясно е посочено, че те трябва да са адекватни, относими към предмета на поръчката. Разработването на програмата за управление на риска предоставя възможност за ефективно изпълнение на проектите. Методиката е изцяло съобразена с изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Неоснователно е и твърдението за нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрк. М. Боянова. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г., счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора съответни на мотивите на оспорения административен акт. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Ангелова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че: На 03.10.2017 г. между Община Стара Загора и Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълняване на проектно предложение "Обновяване на образователната инфраструктура в Община Стара Загора". Съгласно договора се предвижда предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 14 902 061,31 лв. В изпълнение на дейностите по проекта с Решение 10-00-483 от 03.04.2018 г. кметът на Община Стара Загора е открил обществена поръчка с предмет "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на IX ОУ Веселин Ханчев, в УПИ I за училище кв. 127 по плана на гр. Стара Загора, с административен адрес: гр. Стара Загора, ул. "Ангел Кънчев" 82". Максималната прогнозна стойност на поръчката е определена на 1 889 833,33 лв. без ДДС. В обявлението за обществената поръчка раздел III.1.2.) от "Икономическо и финансово състояние" е посочено изискване участниците да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години не по-малко от 2 000 000, 00 лв. В раздел ІІІ.1.3.) "Технически и професионални възможности" е посочено, че участниците следва да предложат инженерно-технически състав и екип от проектанти, в който е необходимо да има и специалисти проектанти по частите "Пожарна безопасност" и "ПБЗ", и проект за управление на отпадъците, които да са инженери с придобита пълна проектантска правоспособност. Поставено е изискване участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на пръчката по Дейност 2 (изпълнение на СМР) в това число Ръководител на част строително-ремонтни дейности/Технически ръководител - лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а ЗУТ. От изложеното в раздел II.2.5) "Критерии за възлагане" на обявлението е видно, че възложителят е избрал критерии за възлагане на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, а именно: оптимално съотношение качество - цена, като за целта в документацията е публикувал и одобрената от него методика за оценка на офертите. В методиката подробно е указан алгоритъмът за оценяване на офертите и отделните оценъчни компоненти по вид и тежест. Въз основа на обявената процедура на 23.08.2018 г. между Община Стара Загора и "ВИК-Бунар" ЕООД е сключен договор на стойност 1 862 524,10 лв. без ДДС лв. На 21.05.2020 г. ръководителят на УО на ОП РР е уведомил Община Стара Загора за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 70, ал. 5, 7, т. 2 и 3 б. б) и ал. 9 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с "ВИК-Бунар" ЕООД и предстоящо определяне на финансова корекция. На 04.06.2020 г. Община Стара Загора е представила възражение. С Решение РД-02-36-953 от 25.06.2020 г. ръководителят на УО на ОП РР е определил на Община Стара Загора финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с ВиК - Бунар ЕООД на основание чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 ЗОП (за ограничително изискване по отношение заложения критерий, относно икономическото и финансово състояние на участниците, свързано с наличието на реализиран минимален оборот в сферата на строителството, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години не по-малко от 2 000 000,00 лв.); на основание чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП (ограничителни изисквания по отношение заложените критерии за проектанти по частите "Пожарна безопасност" и "ПБЗ", и проект за управление на отпадъците, които да са инженери с придобита пълна проектантска правоспособност и по отношение заложените критерии за Ръководител на част строително-ремонтни дейности/Технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл. 163а ЗУТ); както и на основание чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 70, ал. 5, 7, т. 2 и 3 б. б) и ал. 9 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП (одобрена незаконосъобразна методика). Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Представена е Заповед РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОП РР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 ЗОП съдът е приел, че поставеното условие участниците да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години не по-малко от 2 000 000,00 лв., е ограничително, а от там и незаконосъобразно. Посочил е, че поставяйки подобно високо изискване към специфичния оборот, който надвишава прогнозната стойност на поръчката, възложителят е нарушил чл. 61, ал. 2, във вр. с ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като съгласно визираните норми и тяхното систематично и логично тълкуване законодателят не допуска определянето на подобно завишено и необосновано изискване към икономическото и финансово състояние на заинтересованите участници. Посоченият минимален специфичен оборот води до разубеждаващ ефект върху потенциалните участници, поради дискриминационния му характер, от което следва, че това изискване води до ограничаване на конкуренцията в нарушение на правилото на чл. 2, ал. 2 ЗОП. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, след анализ на нормативната уредба, съдът е приел, че експертите, който отговарят за част "Пожарна безопасност", част "ПБЗ" и частта, свързана с изготвянето на проект за управление на отпадъците (План за управление на строителните отпадъци) биха могли да притежават и друга професионална квалификация, а не само "инженер", каквото е заложеното изискване на възложителя в конкретната поръчка. След анализ на разпоредбата на чл. 163а ЗУТ, съдът е приел извода на ръководителя на УО, че поставеното от възложителя условие за наличие на Ръководител на част строително - ремонтни дейности/Технически ръководител лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а ЗУТ, представлява ограничително условие, водещо до неравнопоставеност на икономическите оператори и представляващо дискриминационно изискване спрямо тях. Независимо, че никъде в документацията на процедурата не съществува конкретно и изрично вписано условие лицето, което участникът посочи, че ще ползва при изпълнение на поръчката, следва да бъде назначено по трудово правоотношение при него и това да е обективен факт към момента на подаване на офертите или към момента на извършване на подбора, начинът по който е формулирано изискването за технически и професионални възможности на участника налага извод, че възложителят изисква наличието на лице, което да отговаря на всички условия в нормата включително и на изискването лицето да е назначено по трудов договор. Що се отнася до хипотезата на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, съгласно която техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон, условието ограничава чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт чуждестранно лице, тъй като още във фазата на подаване на офертата се налага на заинтересованите икономически оператори да разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5, 7, т. 2 и 3 б. б) и ал. 9 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, след подробен анализ на задължителните и незадължителните части от показателя "Концепция за изпълнение на поръчката" и задължителната част на показателя "Програма за управление на риска", съдът е приел, че одобрената от възложителя методика за оценка е незаконосъобразна. Приел е, че нарушенията осъществяват и третия елемент на фактическия състав на нередността вредата, както и че правилно са квалифицирани от органа като нередност т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е правилно. Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Доводите на касатора в подкрепа на твърдения порок на обжалваното съдебно решение нарушение на материалния закон, са свързани с преценката на първоинстанционния съд за осъществяването на елемента на фактическия състав на нередността нарушението на приложимото право. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 2 вр. с ал. 1, т. 1 ЗОП - поставянето на ограничително изискване участниците да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години не по малко от 2 000 000,00 лв.: В съответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по закона, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.