Решение № 14968 от 4.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7420/2018 г.
ВАСVII отделение04.12.2018 г.докладчик Мирослава Георгиева
Диспозитив
ОТМЕНЯ решение № 3/30.04.2018 година на Административен съд гр. Русе по адм. д. № 391/2017 година, В ЧАСТТА В КОЯТО преписката е върната на органа за ново произнасяне. ОСТАВЯ В СИЛА решение № 3/30.04.2018 година на Административен съд гр. Русе по адм. д. № 391/2017 година в останалата част. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 14968 от 4.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7420/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Рибарство и аквакултури" (ИАРА) срещу решение № 3/30.04.2018 година на Административен съд гр. Русе по адм. д. № 391/2017 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК, съответно недопустимост и неправилност на обжалваното съдебно решение. Според касатора, Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Рибарство и аквакултури" в случая не е действал в качеството си на административен орган, а като страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на бенефициера община Велико Търново. Неизпълнението на този договор, мотивирало директора да направи искане към общината за възстановяване на незаконосъобразно получената сума по договора в размер на хиляда сто и деветдесет лева, представляваща определена финансова корекция в размер на 5 % от 23 800, 00 лева, одобрена и изплатена безвъзмездна финансова помощ по договор № 145 – 01 от 13.03.2013 година с изпълнител Сдружение "Инициатива за развитие", сключен след провеждане на публична покана по Закона за обществени поръчки /ЗОП/ за услуга с предмет "Управление на проект – промоционална кампания, насочена към подобряване престижа на продуктите от риболов и аквакултура в община Велико Търново" с индивидуален номер в РОП 9012235. На следващо място твърди, че негово Решение № РД-189/26.04.2017 г. няма характер на индивидуален административен акт, тъй като представлява единствено решение по чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (НОПАНФИПСЕС), а не акт за определяне на финансова корекция с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. С този акт единствено се регистрирала нередност, като той нямал характер на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК, с който се засягат права и интереси на бенефициера община Велико Търново. Ответникът по касационната жалба, община Велико Търново оспорва същата като неоснователна. В отговор на касационната жалба излага подробни съображения за допустимост и правилност на съдебното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд гр. Русе е образувано по жалба на община Велико Търново, чрез представляващия - кмет на общината, срещу воляизявление на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Рибарство и аквакултури" за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от 23 800, 00 лева, одобрена и изплатена безвъзмездна финансова помощ по договор № 145 – 01 от 13.03.2013 година с изпълнител Сдружение "Инициатива за развитие", сключен след провеждане на публична покана по Закона за обществени поръчки /ЗОП/ за услуга с предмет "Управление на проект – промоционална кампания, насочена към подобряване престижа на продуктите от риболов и аквакултура в община Велико Търново" с индивидуален номер в РОП 9012235, за което на общината са изпратени Решение № РД-189/26.04.2017 г. и покана за доброволно изпълнение. Страните не спорят, че между ИАРА, в качеството й на УО на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007-2013 г. (ОПРСР) и община Велико Търново е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) № 145/12.12.2012 г. по проектно предложение с УНП BG0713 EFF-341-40255, с наименование на проекта "Промоционална кампания, насочена към подобряване на престижа на продуктите от риболов и аквакултура в община Велико Търново", мярка 3. 4. "Развитие на нови пазари и промоционални кампании", приоритетна ос № 3 "Мерки от общ интерес" от ОПРСР (л. 82 и сл. от преписка по адм. д. № 180/2017 г. на АС-Русе). Размерът на помощта съгласно чл. 5, ал. 1 от договора е в размер на 814 883, ЗЗ лв., от които 75% от ЕФР за програмен период 2007-2013 и 25 % от държавния бюджет на РБ (л. 84). В изпълнение на проектните дейности е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публична покана, която е приложена по делото заедно с цялата документация във връзка с обществената поръчка – техническо задание, методика за оценяване и др. (л. 114 и сл. от преписката по наст. дело). Публичната покана е публикувана на 14.02.2013 г. в Портала за обществени поръчки. Определен е срок за подаване на оферти – 25.02.2013 г. Постъпила е само една оферта с вх. № 63-40/25.02.2013 г. В резултат на проведената процедура чрез публична покана е сключен договор № 145-01/13.03.2013 г., по силата на който възложителят (община Велико Търново) възлага на избрания изпълнител (СНЦ "Инициативи за развитие") срещу възнаграждение от 23 800 лв. без ДДС да извърши услуга с предмет: Управление на проект "Промоционална кампания насочена към подобряване престижа на продуктите от риболов и аквакултура в община Велико Търново" (л. 137 и сл. от преписката). Приложена по делото е офертата на избрания изпълнител, заедно с придружаващите документи (л. 172 и сл.). Проведената процедура по ЗОП за услугата с предмет "Управление на проект "Промоционална кампания насочена към подобряване престижа на продуктите от риболов и аквакултура в община Велико Търново" е попаднала в обсега на одитна проверка от ИА "Одит на средствата от ЕС". Проверката е констатирала нарушения, обективирани в нарочен доклад (л. 27 и сл. от преписката по наст. дело). Последният е изпратен заедно със Сигнал за нередност вх. № Z-16970/6.12.2016 г. до Дирекция "Структурни фондове по рибарство" към ИАРА (л. л. 25-26). По Констатация 1 от доклада одиторският екип е констатирал три нарушения при провеждане на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка с публична покана (вж. л. л. 28-29): 1. Нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП, за което се приема, че няма финансово влияние; 2. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите, по – конкретно, в показател К2 по отношение "методология" и "график", поради включването в двата подпоказатели за оценка на понятие "допълнителни дейности". Последното според одитиращия екип създава неяснота при какви обективни характеристики на офертата ще се приеме, че са налице допълнителни дейности и поддейности, извън дефинираните в предмета на поръчката, което, съставлява нарушение на чл. 101б, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП; 3. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, тъй като не е представил доказателства за годишен оборот за изискуемите финансови години (2009-2011). Дадени са препоръки УО да наложи ФК в размер на 5 % от стойността на разходите по договора и да се предприемат действия по възстановяване на сумата от бенефициера. УО е приел препоръките (л. 29 от преписка по наст. дело). С писмо изх. № 1000-17096/7.12.2016 г. ИАРА уведомява бенефициера по договор за БФП за постъпилия на 6.12.2016 г. сигнал за нередност и за действията, които ще бъдат предприети по администриране на сигнала (л. 6 от преписката). Няма данни за получаване на писмото при бенефициера и за евентуален отговор. Изготвен е доклад по сигнал за нередност с вх. № Z-8517/25.04.2017 г. (л. 21 и сл. от адм. д. № 180/2017 г.). Няма данни този доклад да е съобщаван на жалбоподателя. В него се възпроизвеждат констатациите от одиторския доклад. Описани са три нарушения на ЗОП, като за първото се приема, че няма финансово влияние. Останалите две нарушения са квалифицирани като нарушения на ЗОП ; и съответно като нередности съответно по т. 9 и т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на ФК ;. На 26.04.2017 г. е издадено решение № РД – 189/26.04.2017 година на изпълнителния директор на ИАРА (л. 14). Правилен е изводът на първоинстанционния съд в насока, че с диспозитива на това решение се разпорежда: 1. Да се регистрира нередност и да се впише в регистъра на нередностите под своя национален индентификационен номер; 2. На основание чл. 14, ал. 2 и ал. 5 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз препис от решението да се изпрати на засегнатите лица. Мотивите на решението съдържат пет точки, както следва: 1. Нередност, изразяваща се в...; 2. Нарушени разпоредби на общността – чл. 1, ал. 2 и чл. 19, ал. 7 от ДПБФП № 145/12.12.2012 г. и чл. 2, ал. 1 ЗОП; 3. Действия/бездействия, чрез които е допуснато нарушението; 4. Характер на нередността – нередност; 5. Сума на нередността – 1190 лв., представляващи санкция в размер на 5 % от 23 000 лв. – одобрената и изплатена сума по договор № 145-01/13.03.2013 г. с изпълнител Сдружение "Инициативи за развитие". С писма изх. № 1000-8877, № 1000-8877
и № 1000-8877(2), всички изведени с дата 3.05.2017 г., на жалбоподателя са изпратени: а) Решение за регистриране на нередност; б) Покана за доброволно плащане на получена финансова помощ в размер на 1190 лв., представляваща според органа санкция по договор с изпълнител СНЦ "Инициативи за развитие"; и в) Изчисление на лошо вземане (л. л. 10-13 от преписка по адм. д. № 180/2017 г. на АдмС-Русе). Първоинстанционният съд е установил, че поканата за доброволно плащане е обжалвана отделно от процесното решение и е била предмет на спора по адм. д. № 393/2017 г. на АдмС-Русе, което е приключило с прекратително определение. Последното е обжалвано пред ВАС и с определение по адм. д. № 1070/2018 г. е оставено в сила (л. л. 83-87 от наст. дело и справка в деловодна система на ВАС). Предвид така установените факти, първоинстанционният съд правилно е приел допустимост на жалбата. Поставеният пред касационната инстанция спор касае допустимостта на обжалваното съдебно решение, като касаторът претендира недопустимост на същото поради липса на предмет на съдебен контрол на две основания: 1. Решение № РД – 189/26.04.2017 година на изпълнителния директор на ИАРА нямало характер на ИАА; 2. Изпълнителният директор на ИАРА действал като страна по договор, а не като административен орган. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че решение № РД – 189/26.04.2017 година на изпълнителния директор на ИАРА е издадено на основание на чл. 14, ал. 1 от НОПАНФИПСЕС. Но също така касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че в това решение се съдържа и волеизявление на органа по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като последният е определил по основание и размер финансова корекция на община Велико Търново. Този извод се прави на база пълен анализ на доказателствата по делото във връзка с приложимото право. От същите по безспорен начин се установява, че след издаването на решението по чл. 14, ал. 1 от Наредбата и преди изпращането до бенефициера на поканата за доброволно изпълнение с писмо от 3.05.2017 г., а и след това, ответникът не е издал друг нарочен акт, с който да установи по основание и размер финансовата корекция в съответствие със законовите изисквания. Поради това правилен и в съответствие със закона се явява извода на съда, че за оспорващия в конкретния случай не съществува друг процесуален ред за защита срещу волята на органа за определяне на финансова корекция на община Велико Търново, освен да обжалва волеизявлението на органа за определянето й, за което на бенефициера е изпратено решение за регистриране на нередност. В случай, че оспорващият не възстанови доброволно сумата, корекцията ще бъде извършена за негова сметка, без значение дали тя е определена с нарочно решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ или с друг писмен акт. По възражението на касатора досежно характера на акта с правна квалификация чл. 14, ал. 1 НОПАНФИПСЕС, касационната инстанция излага следните изводи от правна страна:
ЗУСЕСИФ не предвижда администрирането на нередности да протича в административно производство и да приключва с издаване на административен акт /АА/ по смисъла на Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. В Определение № 10292 от 4.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10342/2016 г. /което касационната инстанция посочва като практика по случая, която поддържа, наред с редица други актове на същия съд/, съдът посочва, че в чл. 69, ал. 6 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че обстоятелствата, подлежащи на вписване в регистъра по ал. 5, редът за извършване на проверка за установяване на нередност и докладването на нередностите пред АФКОС се определят с нормативен акт на Министерския съвет. И в двата подзаконови нормативни акта за двата програмни периода са предвидени аналогични разпоредби /чл. 14, ал. 1 от НОПАНФИПСЕС и чл. 14, ал. 1 от НАНЕСИФ/, съгласно които установяването на наличие или липса на нередност се обективира в съответен акт, като особеното при него е, че не се засяга възможността заключението на органа впоследствие да бъде преразгледано или отменено в хода на административната процедура. Съдът посочва, че този акт не установява по един неподлежащ на промяна начин наличието на нередност, а представлява становище на компетентния орган по повод получения сигнал за нередност или установената от него при проверка нередност. Едва след получаване на становището от засегнатите лица, ръководителите по чл. 13, ал. 2 от Наредбата предприемат необходимите корективни действия по смисъла на чл. 28 от Наредбата за нередностите, в т. ч. и корективните действия по доброволно или принудително възстановяване на средствата, съгласно т. 2 на чл. 28 – чл. 13, ал. 5 от Наредбата. Актът, който пряко засяга права и законни интереси на бенефициера е този, който компетентният орган издава в изпълнение на правомощието си по чл. 28, т. 2 от Наредбата. С влизане в сила на ЗУСЕСИФ, актът, с който се определя по основание и размер финансовата корекция – този по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е индивидуален административен акт и защитата срещу него е по реда на АПК. Становището на съдебния състав по това определение се застъпва и от настоящия, като практиката на Върховния административен съд е категорична, че администрирането на нередности не приключва с издаването на АА по смисъла на АПК, както и че администрирането на нередности не е част от административното производство, в което се издава ИАА за определяне на финансова корекция. Процедурата включва проверка за установяване, вписване в специално предвиден регистър, поддържан от УО на програмата, докладване на АФКОС и приключване при наличие на основание затова.
В конкретната хипотеза обаче е налице особен случай. Особеността на случая се състои в това, че жалбоподателят, община Велико Търново е получил "писмо", с което се уведомява за регистрираната с решението от 26.04.2017 година нередност и покана за доброволно изпълнение, но липсва писмен акт за определяне на финансова корекция по основание и размер.
В тези случаи съставите на ВАС допускат съдебен контрол за законосъобразност върху волеизявлението на органа за определяне на финансова корекция при изпратени до адресата решение за регистриране на нередност и покана за доброволно изпълнение, от които е видна волята на органа за определянето на финансова корекция /ФК/, но същата не е обективирана в нарочен писмен акт, за който бенефициерът да е уведомен. Това не обосновава извод, че на съдебен контрол подлежи "акта за регистриране на нередност". Съдът констатира, че жалбата е насочена пряко срещу акт, който има характер на акт за регистриране на нередност, но от петитума на жалбата извежда, че жалбоподателят възразява срещу определянето на финансова корекция по основание и размер, за която сума му е изпратена Покана за доброволно изпълнение, но не и акт за определяне на ФК. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. При липса на изричен писмен акт за определяне на финансова корекция и предприети действия по събиране на сумата, предмет на контрол за законосъобразност пред съда е волеизявлението на органа за определянето й, дори и същото да не е обективирано в писмена форма. Формата на акта касае неговата материална законосъобразност, а не е въпрос на допустимост на жалбата." – Определение № 3738 от 27.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3129/2017 г., VII о. В тази насока е и решение по адм. д. № 7101/2015 г. петчленен състав на ВАС, с което се оставя в сила решение № 13626/13.12.2016 г., постановено по адм. дело № 7332/2016 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отменено волеизявление на УО за определяне на финансова корекция, за която на дружеството са изпратени писмо за регистрирана нередност и Покана за доброволно възстановяване на посочена парична сума, представляваща финансова корекция. Съдът приема, че предмет на оспорване е актът, с който се определя финансова корекция. Констатира обаче, че УО не е издал писмен акт, който да обективира волеизявление на органа за определяне на финансова корекция. Като е преценил характера на акта за администриране на нередност и поканата за доброволно изпълнение, съдът е стигнал до извода, че те не са предмет на производството, въпреки, че на адресата са изпратени единствено тези документи. Анализът на същите обаче е обосновал извод за констатирана нередност по посочен договор и наложена финансова корекция, сумата по която е наредено да се възстанови от бенефициера, за която липсва писмен мотивиран акт на УО, съгласно изискването на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Според съдебния състав, липсата на такъв акт касае спора по същество и не следва да се отразява на допустимостта на жалбата. Според съдебния акт, гарантирането на правото на съдебна защита срещу волеизявлението на органа за определяне на финансова корекция предполага съдът да допусне съдебен контрол срещу волеизявлението на УО, дори и при липса на нарочен писмен акт, в който да се обективира това изявление. Наличието или липса на такъв акт следва да се цени в хода на проверката относно законосъобразността на основанията по чл. 146 АПК, а не да рефлектира върху правото на защита на засегнатото лице.
Хипотезата следва да се разграничава от тази, в която не се оспорва самото волеизявление за определяне на финансова корекция, а акта за регистриране на нередност като първа писмена оценка и поканата за доброволно изпълнение като акт на орган по изпълнението. Същият няма характер на ИАА и не подлежи на контрол за законосъобразност от административните съдилища.
Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема за правилен изводът на първоинстанционния съд за допустимост на производството, обоснован от установеното в Конституцията – чл. 120, ал. 2 право на защита. При липса на изричен акт с правно основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, и доказателства по делото за воля на органа за определянето на ФК по основание и размер, следва да се приеме, че в конкретния случай, решението по чл. 14, ал. 1 от наредбата съдържа и акта на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
По възражението на касатора, че същият не е действал като административен орган по смисъла на пар. 1, т. 1 от ДР на АПК, а като страна по договор, касационният състав приема възражението за неоснователно:
Със ЗУСЕСИФ /обн. ДВ бр. 101/2015 година/ се въвежда обща правна рамка, насочена към кодифициране на правилата, по които се управляват и разходват предоставени от Европейския съюз публични средства, както и към регламентирането на ясен съдебен контрол за защита на конституционно гарантираните права на участващите в процеса граждани и организации. Действащият считано от 26.12.2015 г. вътрешноправен режим на обществените отношения, свързани с предоставянето на безвъзмездна финансова подкрепа със средства от европейските фондове и контрола по изпълнението й, предвижда установяването на административноправни отношения между УО и получателя на помощта. Въведеният със ЗУСЕСИФ институт на административния договор предпоставя и административноправния характер на актовете на компетентния орган досежно изпълнението му. ЗУСЕСИФ е обнародван в ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г. и влиза в сила на 25.12.2015 г., като след тази дата издадените актове за определяне на ФК при допуснати нередности във връзка с разходване на средства от ЕСИФ, подлежат на обжалване пред административните съдилища като индивидуални административни актове /в тази насока виж чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ/.
Тъй като възражението на касатора, изложено в касационната жалба, касае единствено допустимостта на производството, съдебният състав погоре изложи подробни съображения за неоснователност на жалбата в тази част.
В частта досежно правилното приложение на материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, касационният състав следи служебно:
При служебната проверка и предвид липсата на конкретно посочени пороци от касатора по съществото на спора, съставът на седмо отделение на ВАС посочва, че споделя всички съображения на първоинстанционния съд, като не намира за необходимо да повтаря същите.
За пълнота на изложението посочва, че липсата на мотивиран писмен акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е достатъчно основание за отмяна на волеизявлението на органа за определяне на финансова корекция по основание и размер.
Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95, както неправилно е приел органа. Общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане, не се разглеждат като санкция. Финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция.
Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2,
Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта. В ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал и специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на получателя на помощта да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Както правилно е приел първоинстанционният съд, това изискване на закона формално не е спазено. Органът не уведомил общината за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Задължение на органа е също така да обсъди мотивите на бенефициера по направеното възражение /чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ/. Неизпълнението на тези задължения е нарушение на установената в закона процедура, формално основание за отмяна на волята на органа и без съдът да проследява осъществяването на твърдяните нарушения, за които е регистрирана нередността. Нарушение на формата на акта е и липсата на фактически и правни основания на акта за определяне на ФК. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че изложените пороци във формата не могат да бъдат санирани с наличието на препратка в обжалваното решение към Доклада по сигнала за нередност, който пък повтаря констатациите на одитния орган – ИА "Одит на средствата от ЕС". Докладът по сигнала за нередност не е бил съобщаван на жалбоподателя. Дори и фактите по спора да могат да се извлекат от административната преписка, липсата на изрично посочена правна квалификация в обжалваното решение, представляваща правното основание за определяне на финансовата корекция, представлява порок във формата на акта. Касационната инстанция напълно споделя изводите на първоинстанционния съд за допуснати съществени процесуални нарушения, нарушения на формата и неправилно приложение на материалния закон от административния орган, както и тези за нарушено в случая право на добра администрация по чл. 41 от Хартата на основните права на Европейския съюз, което съгласно пар. 2, б. "а" включва правото на всяко лице да бъде изслушвано преди спрямо него да бъде предприета индивидуална мярка, която би имала неблагоприятни последици за него. В случая, вследствие на допуснатото нарушение Община-Велико Търново, като страна в административното производство, е била лишена от възможността да вземе становище по основанието и размера на финансовото изражение на вече регистрираната нередност и при необходимост да ангажира доказателства. Допуснатото нарушение ограничава правото на защита на бенефициера и поради това се явява особено съществено, а също и основание за отмяна на определената корекция. В действителност, съгласно практиката на СЕС целта на правилото, че на адресата на увреждащо решение трябва да бъде предоставена възможност да изложи своето становище преди приемането на решението, е да позволи на компетентния орган да отчете надлежно всички релевантни обстоятелства. С оглед осигуряване на ефективна защита на съответното лице това правило има за цел по-конкретно да му даде възможност да поправи грешка или да изтъкне свързани с личното му положение обстоятелства, които могат да насочат към това, решението да бъде прието, да не бъде прието или да има определено съдържание – Решение на СЕС от 18 декември 2008 г. по дело Sopropе, С-349/07, т. 49. Независимо че докладът, изготвен ИА "ОСЕС", съдържа препоръки към УО за предприемане на корективни действия, производството по извършване на одит на операциите е самостоятелно и не може да се отъждестви с това по администриране на нередността и определяне на финансова корекция за нея. Компетентен да определи финансовата корекция по основание и размер е УО и именно негово е задължението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ да осигури възможност на бенефициера да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Дали тези възражения са основателни или не, е преценка, която в производството по определяне на финансова корекция се дължи само от Управляващия орган. Именно затова разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ изисква в мотивираното решение, с което се определя финансовата корекция, да бъдат обсъдени представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. Ако приемем, че УО е изцяло обвързан с дадените от одитиращия орган препоръки, без да изложи собствени мотиви по основанието и размера на корекцията, означава на практика да се смесят/припокрият функции на управляващия и одитиращия орган, което видно от разпоредбите на чл. 58, пар. 1, б. "а" и "в", чл. 59 и чл. 61 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 е недопустимо. Становището на УО, че е налице основание да се извърши финансова корекция и за нейния размер следва да е формирано в резултат на реално проведено административно производство, каквото е това по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. По изложените съображения, които напълно се споделят от касационната инстанция, първоинстанционният съд обосновано и правилно е уважил жалбата на община Велико Търново срещу волеизявление за определяне на финансова корекция, обективирано и инкорпорирано в Решение № РД-189/26.04.2017 г. на Изпълнителния директор на ИАРА. Решението на Административен съд град Русе като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Неправилно първоинстанционният съд обаче, на основание чл. 173, ал. 2 АПК, след отмяна на акта, връща преписката на административния орган за ново произнасяне. Производството не е започнало пред органа по инициатива на бенефициера, поради което и по жалба на същия, преписката не следва да се връща на органа за ново произнасяне. Изцяло в компетентността и волята на същия е да издаде нов акт за определяне на финансова корекция. Пред касационната инстанция няма предявено своевременно искане за разноски от ответника по касационната жалба.