Решение № 15664 от 22.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10218/2013 г.

Решение № 15664 от 22.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10218/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството по делото е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 13, ал. 7 от ЗЕ. Образувано е по жалба от "Вентус България" ЕООД град Варна и "Лонг ЕМ " ООД град Каварна против решение № Ц-19 от 28.06.2013 г. на ДКЕВР в частта му по раздел I т. 11. С нея са определени преференциални цени на електрическата енергия, произведена от ВтЕЦ с инсталирана мощност над 1 МВт. В жалбата се излагат доводи, че решението е незаконосъобразно, поради неспазване на установената форма, съществено нарушение на административно производствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона, които представляват отменителни основания съгласно чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 АПК. Сочи се, че в решението не се съдържат мотиви, източници или обяснение за понижение на оспорените от заинтересованите лица по време на обсъждането ценообразуващи елементи. Нарушени са и принципите по чл. 23 и 24 от ЗЕ, тъй като решението се основава на напълно непрозрачни методи за ценообразуване и недостоверни изходни данни при формирането им. Отделно от това липсват каквито и да е източници с които регулатора да е аргументирал понижението на заложените в доклада и цитираните от него източници за размера на инвестиционните и експлоатационните разходи. Неправилно е определена и нормата на възвръщаемост на капитала, като не са използвани коректни изходни данни, което пък е довело до некоректни крайни резултати при прилагането на модела. Не са изложени и мотиви за направеното разделение относно производителността на инсталацията според вида на технологията и използваните ресурси на ВтЕЦ с инсталирана мощност до 30 кВт, до 200 кВт, до 1 МВт и над 1 МВт. Изложени са и съображения, че съгласно приетия от Комисията доклад, преференциалната цена е била изчислена на 139,03 лв., а впоследствие в Решението е приета цена от 122,50 лв. без да са изложени аргументи за това. Следващото възражение е свързано с липсата на обсъждане от страна на ДКЕВР на възраженията на дружеството, нито пък мотиви какви са били основанията да остави без уважение представените възражения на участниците в обсъждането. Оспореното решение е постановено и при съществен порок по отношение на изискванията за форма на административния акт. В нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, административния орган не е посочил фактически основания за издаването на акта, въз основа на които да бъдат проверени правните основания за одобряване на преференциалните цени. От страна на ДКЕВР при постановяване на акта е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Нарушени са разпоредбите на чл. 35, чл. 36, ал. 3, чл. 7, ал. 3, чл. 8, ал. 1 от АПК. Следващите възражения са свързани с противоречие с материалноправните разпоредби на закона- чл. 31, чл. 32, ал. 2 ЗЕ и чл. 21, ал. 2 и чл. 14 от Наредба 1. Като последно възражение се сочи несъответствие с целта на закона, тъй като Решението не е постановено в съответствие с предвидените от закона цели - чл. 2 от ЗЕВИ. Претендира разноски за производството Ответникът - Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, с писмено становище, поддържано в съдебно заседание от пълномощник юристконсулт Методиева, оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи за законосъобразност на оспореното решение. Моли, да се отхвърли жалбата. Не претендира разноски за производството. Върховният административен съд, Четвърто отделение в настоящия си състав намира, че жалбата е подадена в срок от надлежна страна с обоснован правен интерес и е процесуално допустима. За да се произнесе по по съществото на спора Върховният административен съд, четвърто отделение приема следното: Производството по издаване на обжалвания административен акт - Решение № Ц - 019 от 28.06.2013 г., е иницирано служебно от административния орган- ДКЕВР с оглед упражняване правомощието и по специален закон и с него определя, в раздел I. считано от 1.07.2013 г. преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници и от водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 МВт, без ДДС, като са посочени 39 точки, в раздел II. актуализира, считано от 1.07.2013 г. преференциалната цена за изкупуване на електрическа енергия, произведена от биомаса, одобрена с решение № Ц-18 от 28.06.2012 г., като са посочени 13 точки и в раздел III. актуализира, считано от 1.07.2013 г. преференциалната цена за изкупуване на електрическа енергия, произведена от биомаса, одобрена с решение № Ц-18 от 28.06.2012 г. и решение № Ц-35 от 27.10.2011 г., като са посочени 13 точки. Това решение е оспорено от дружествата жалбоподатели само в частта му по раздел I, т. 11 относно определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, произведена от вятърни електрически централи/ВтЕЦ/, с инсталирана мощност над 1 МВт - 122,50 лв./МВтч. Следователно предмет на делото е само тази част от решението, поради което не следва да се обсъждат останалите точки от оспореното решение. Решение № Ц - 19 от 28.06.2012 г. е издадено на основание чл. 32, ал. 1, ал. 2 и ал. 4 от Закона за енергията от възобновяеми източници/ обн. ДВ бр. 35 от 3.05.2011 г., изм. и доп. ДВ бр. 29 от 10.04.2012 г. / и чл. 19, чл. 20, чл. 21 и чл. 24 от Наредбата № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране цените на ел. енергия. От събраните по делото доказателства се установява следната фактическа обстановка: От директорите на Дирекция "Регулиране и контрол- Електроенергетика и Топлоенергетика", Дирекция "Икономически анализи и регулаторен одит" и на Дирекция "Правна" е изготвен Доклад до Председателя на ДКЕВР относно: определяне на преференциални цени на електрическата енергия, произведена от възобновяеми източници, където по отношение на определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, произведена от вятърни електрически централи/ВтЕЦ/, с инсталирана мощност над 1 МВт е определена цена от 139,03 лв./МВтч. Видно от Извлечение от Протокол № 81 от 10.06.2013 г., по т. 12 от дневния ред ДКЕВР е взела решение на основание чл. 32 от Закона за енергията от възобновяеми източници, чл. 14, ал. 1 от ЗЕ и чл. 40, ал. 6 от Устройствения правилник на ДКЕВР, че приема доклада на работната група, насрочва обществено обсъждане за разглеждане на доклада на 13.06.2013 г. от 10.00 ч, като за участие в общественото обсъждане да бъдат поканени заинтересованите страни, както и докладът, датата и часът на общественото обсъждане да бъдат публикувани на страницата на комисията в Интернет. На 13.06.2013 г. е проведено самото Обществено обсъждане, за което е съставен ПРОТОКОЛ. В него подробно са описани поканените представители, присъстващите лица, както и всички изказвания, мнения, становища, възражения, предложения. От целия този протокол на 21 страници са ирелевантни за настоящия казус изказванията за всички цени които касаят производството на ел. енергия от другите видове електрически централи освен ветрените. От относимите за случая изказвания се установява, че има оплаквания, че не става ясно как се определя нормата на възвръщаемост, както и оплаквания във връзка с непрозрачното определяне на цените и финансовия модел, по който се определят. Възразено е също така, че при определяне на цената не са взети предвид инвестиционните разходи. По делото са приложени и писмени становища до ДКЕВР, като отново следва да се посочи, че тези, които касаят цените на останалите електрически централи освен ветрените и то не всички ветрени, а само тези с инсталирана мощност над 1МВт са неотносими към настоящия спор. С решение, взето по Протокол № 93 от 28.06.2013 г. по т. 1 от дневния ред, ДКЕВР е определила, считано от 1.07.2013 г. - I. преференциални цени за изкупуване на ел. енергия, произведена от възобновяеми източници и от водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 МВт без ДДС в 39 точки. Решението на ДКЕВР е прието след проведеното на 13.06.2012 г. обществено обсъждане и след обсъждане на постъпилите след това предложения и възражения на заинтересованите лица и техните организации. Основните фактори, използвани за определяне на нивото на цените на електрическата енергия, произведена от ВИ са: размерът на инвестиционните разходи, вкл. разходите за присъединяване към съответната преносна или разпределителна мрежа, нивото на експлоатационните разходи, капиталовите разходи, в т. ч. разходите за амортизация, определени на основата на среден полезен технико- икономически живот на активите и възвръщаемостта. Преференциалните цени отразяват вида на възобновяемия източник, видовете технологии, инсталираната мощност на обекта, мястото и начина на монтиране на съоръженията. Това решение е оформено с номер № Ц - 19 от 28.06.2013 г., като мотивите в решението са същите като тези в Протокол № 93 от 28.06.2013 г. Настоящият тричленен състав на ВАС, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, прецени поотделно и в тяхната съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда на чл. 168, ал. 1, вр. чл. 146 от АПК намира жалбите за ОСНОВАТЕЛНИ Решението в оспорената части е издадено от компетентен орган, в съответствие с правомощията на ДКЕВР по чл. 32, ал. 1, ал. 2 и ал. 4, от ЗЕВИ и в предвидената от закона форма, тъй като съдържа изброените в чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити: наименование на органа, който го издава, наименование на акта, адресат, фактическите и правни основания за постановяване на решението, разпоредителна част, определяща правата и задълженията, начина и срока на изпълнение, срока и начина на обжалване и е подписано от председателя на колективния орган. Посочени са правните и фактически основания, за издаване на административния акт (такива се съдържат и в съпровождащите го документи - доклад на дирекциите, протоколни решения) и са изложени съображения, обосноваващи възприетия от комисията начин на формиране и определяне на преференциалните цени и техните стойности. Настоящият съдебен състав счита, че е спазена и разпоредбата на чл. 35 от АПК, тъй като видно от материалите по делото, ДКЕВР е обсъдила обясненията и възраженията на дружеството, като е развила доводи кои от тях приема за основателни и кои не. Решението е постановено и при съобразяване с изискването на чл. 13, ал. 2 от ЗЕ за мнозинство при приемане на същото от органа. По изложените съображения съдът счита, че комисията е изпълнила регламентираната в специалната нормативна уредба процедура, както и общите административнопроизводствени правила в АПК. Решението в обжалваната му част обаче е незаконосъобразно, поради несъответствие с материалноправните разпоредби. Съгласно чл. 32, ал. 2 от ЗЕВИ преференциалните цени за енергия от възобновяеми енергийни източници/ВЕИ/ се определя по реда на съответната Наредба по чл. 36, ал. 3 от Закона за енергетиката/ЗЕ/. Съгласно действащата към момента на издаване на обжалваното решение Наредбата № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране цените на ел. енергия. наричана за краткост Наредбата, в 21, ал. 1, преференциалните цени на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници, с изключение на енергията, произведена от водноелектрически централи с инсталирана мощност над 10 МВт се определя като се вземат предвид следните ценообразуващи фактори: инвестиционни разходи; нормата на възвръщаемост; структурата на капитала и инвестицията; производителността на инсталацията според вида на технологията и използваните ресурси; разходите, свързани с по- висока степен на опазване на околната среда; разходите за суровини за производство на енергия; разходите за горива за транспорт; разходите за труд и работна заплата и другите експлоатационни разходи. Отделно от това, съгласно чл. 31 от ЗЕ при изпълнение на правомощията си за ценово регулиране ДКЕВР се ръководи освен от принципите по чл. 23 и чл. 24 от ЗЕ и от принципите: цените да са недискриминационни, основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин; цените да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им. Освен това цените следва да включват невъзстановяемите разходи, свързани с прехода към конкурентен енергиен пазар, както и разходите, произтичащи от изпълнение на задължения към обществото, свързани със сигурността на снабдяването, както и икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала. Анализът на цитираните норми води на извод, че при утвърждаването на процесните цени се отчитат както ценообразуващите фактори изброени в чл. 21, ал. 1 от Наредбата, така и основните принципи на ценово регулиране. Основателно е релевираното в тази връзка възражение на двамата жалбоподатели, че в в оспореното решение, определените от ДКЕВР преференциални цени за електрическата енергия, произведена от вятърни електрически централи/ВтЕЦ/, с инсталирана мощност на 1 МВтч - 122,50 лв. МВт са формирани в нарушение с изискванията на чл. 32, ал. 2 от ЗЕВИ и чл. 21 Наредбата № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране цените на ел. енергия в приложимата редакция, както и на разпоредбите на чл. 31 от ЗЕ. Приетите с решението преференциалните цени на електрическата енергия, произведена от вятърни централи с инсталирана мощност над 1 МВтч, считано от 1.07.2013 г. по същество се основава на необективни критерии, непрозрачни ценообразуващи елементи и неточни и неправилни финансови показатели Изчисленията на ДКЕВР се основават на недействителни амортизационни разходи на енергийните съоръжения и не съдържат достоверна прогноза за предвижданата инфлация и коректно определяне на структурата на капитала, като по този начин те напрактика не отразяват действителните инвестиционни и експлоатационни разходи на производителите. Освен това в противоречие с чл. 21, ал. 2 от Наредбата при определянето на цените не е взето предвид влиянието на специфичните обстоятелства и пазарни особености на българския пазар. Не е отчетено и влиянието на законоустановения срок за задължителното изкупуване на електрическата енергия, произведена от вятърна енергия по преференциална цена- 12 години, който при отчитане на икономическите за ценообразуване се явява недостатъчен за получаване на нормална възвръщаемост на инвестицията. В противоречие с разпоредбата на чл. 31 от ЗЕ е определена и нормата на възвръщаемост без да става ясен използвания механизъм при това изчисление. Тези изводи се подкрепя и от заключението на вещото лице по изготвената СИЕ, приета като неоспорена от страните. В заключението си по задача № 1 от експертизата вещото лице констатира липсата на конкретни данни за определяне от страна на ДКЕВР на приетите размери на инвестиционните и експлоатационни разходи при определяне на преференциалните цени по обжалваните части от процесното решение. В резултат на липсата на конкретни данни заключението на вещото лице е, че не може да се определи, че включените разходи при определяне на преференциалните цени отразяват действително необходимите и достатъчни разходи за изграждане на инвестицията и за нейната последваща експлоатация. Установено е и неточно прилагане на приетия от комисията индекс на инфлация от 2% при ежегодно актуализиране на експлоатационните разходи. Освен това е констатирано, че цената на привлечения капитал е икономически обоснован чрез източника- статистика на БНБ, без да са аргументирани пазарната рискова премия за кой пазар е взета предвид, отчетен ли е специфичния риск за българия, бета на активите за какъв вид дейност се отнася. В заключението си по задача № 2 от експертизата, на база извършени анализи и изчисления и след анализ на приетите от ДКЕВР параметри на определените преференциални цени за електрическата енергия, произведена от ВтЕЦ с инсталирана мощност над 1 Мвт, вещото лице констатира, че поради липсата на информация за изходните данни, на база на които е посочено в Решението, че са определени стойностите на разходите, не може да се приеме, че включените разходи при определяне на разглежданите цени са в икономически обосновани видове и размери в смисъл на присъщо необходими и достатъчни за извършване дейността на дружествата, произвеждащи електрическа енергия от вятърни електроцентрали. Установено е също така, че от страна на ДКЕВР в процесното решение не се констатира да са включени невъзстановяеми разходи, свързани с прехода към конкурентен енергиен пазар, както и разходи, произтичащи от изпълнение на задължения към обществото, свързани със сигурността на снабдяването, които да възникват от дейността на дружеството. е дадена никаква обосновка за признатия полезен живот на активите за видовете възобновяеми източници и различни технологии. В експертното решение е посочено още, че експлоатационните разходи от 1,2 Ес/Квтч не са обосновани- какви видове разходи и с какви стойности формират този размер. По отношение на експлоатационните разходи не става ясно въз основа на каква сравнителна база е приета стойността в решението, доколкото не са налични подробни отчетни данни за няколко централи с този капацитет, с които да бъдат сравнени. В противоречие с разпоредбата на чл. 31 от ЗЕ е определена и нормата на възвръщаемост, тъй като базата за определяне на изчисление е изменена по непрозрачен начин и без никаква обосновка и без никакви аргументи в доклада. Нарушен е и принципа на прозрачност при механизма за изчисление на преференциалните цени в процесното решение, тъй като от страна на комисията не са дадени всички ценообразуващи елементи, които формират нормата на възвръщаемост, за да може да се прецени как същата е била изчислена. По отношение на приетата от ДКЕВР с процесното решение целева норма на възвръщаемост на капитала от 7%, вещото лице в задача № 4 е установило, че така определената норма на възвръщаемост на капитала не е икономически обоснована, не е средно - претеглена на база параметрите, посочени в решението и напрактика така формулирана не отразява посочените модели за изчисление. Анализът на вещото лице показва, че при приложение на приетите от комисията съотношение на собствения и привлечения капитал при описаните изходни параметри се получава норма на възвръщаемост не по- ниска от 7,6%. Вследствие изложеното заключението е, че така определената от ДКЕВР преференциална цена не осигурява икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала. Отделно от това, в отговор на задача № 1 по отношение нормата на възвръщаемост на капитала, вещото лице е констатирало, че така определена - в размер на 7%, тя не отразява записаните в Решението изходни данни и подход на изчисление. Нарушен е и принципа на прозрачност при механизма за изчисление на преференциалните цени в процесното решение, тъй като от страна на комисията не са дадени всички ценообразуващи елементи, които формират нормата на възвръщаемост, за да може да се прецени как същата е била изчислена. Формирани по този начин цените не отразяват действителните инвестиционни и експлоатационни разходи на дружествата, поради и което следва, че определената в раздел I т. 11 от оспореното решение преференциална цена е формирана при нарушение на нормативните изисквания и на изискванията за създаване условия за стимулиране и развитие на технологиите за производство на електрическа енергия от възобновяеми източници, както и за насърчаване и разширяване на производството на електрическа енергия от такива източници. По този начин не са осъществени и целите, предвидени в чл. 2 от ЗЕВИ. Определените от ДКЕВР преференциални цени за електрическата енергия, произведена от вятърни електрически централи/ВтЕЦ/, с инсталирана мощност над 1 МВт са формирани в нарушение с изискванията на чл. 32, ал. 2 от ЗЕВИ и чл. 21 от Наредбата, в приложимата редакция, както и на разпоредбите на чл. 31 от ЗЕ. Приетите с решението преференциалните цени на електрическата енергия, произведена от вятърни централи за периода след 1.07.2013 г. по същество се основава на необективни критерии, непрозрачни ценообразуващи елементи и неточни и неправилни финансови показатели. Тъй като изчисленията на ДКЕВР се основават на недействителни амортизационни разходи на енергийните съоръжения и не съдържат достоверна прогноза за предвижданата инфлация и коректно определяне на структурата на капитала то те напрактика не отразяват действителните инвестиционни и експлоатационни разходи на производителите. Освен това в противоречие с чл. 21, ал. 2 от Наредбата при определянето на цените не е взето предвид влиянието на специфичните обстоятелства и пазарни особености на българския пазар. Не е отчетено и влиянието на законоустановения срок за задължителното изкупуване на електрическата енергия, произведена от вятърна енергия по преференциална цена- 12 години, който при отчитане на икономическите за ценообразуване се явява недостатъчен за получаване на нормална възвръщаемост на инвестицията. Отделно от всичко изложено, за прецизност на изложението следва да се отбележи, че в изготвения доклад от директорите на Дирекция "Регулиране и контрол- Електроенергетика и Топлоенергетика", Дирекция "Икономически анализи и регулаторен одит" и на Дирекция "Правна" до Председателя на ДКЕВР относно определяне на преференциални цени на електрическата енергия, произведена от възобновяеми източници, където по отношение на определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, произведена от вятърни електрически централи/ВтЕЦ/, с инсталирана мощност над 1 МВт е определена цена от 139,03 лв./МВтч. От Извлечение от Протокол № 81 от 10.06.2013 г., по т. 12 от дневния ред се установява, че ДКЕВР е взела решение на основание чл. 32 от Закона за енергията от възобновяеми източници, чл. 14, ал. 1 от ЗЕ и чл. 40, ал. 6 от Устройствения правилник на ДКЕВР, че приема доклада на работната група, насрочва обществено обсъждане за разглеждане на доклада на 13.06.2013 г. от 10.00 ч. В същото време в оспореното решение от страна на регулатора е определена цена от 122, 50 лв. на МВтч без да са налице каквито и да било мотиви с които да се аргументира това понижение на цената. Предвид изложените съображения съдът намира, че е налице противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на Закона за енергетиката при определяне от ДКЕВР в раздел I т. 11 от оспореното решение на преференциалните, тъй като са формирани при нарушение на нормативните изисквания и на изискванията за създаване условия за стимулиране и развитие на технологиите за производство на електрическа енергия от възобновяеми източници, както и за насърчаване и разширяване на производството на електрическа енергия от такива източници. По този начин не са осъществени и целите, предвидени в чл. 2 от ЗЕВИ. По изложените съображения обжалваното решение на ДКЕВР № Ц-19/28.06.2013 г. в раздел I, т. 11,с което са определени считано от 1.07.2013 г. преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, произведена от вятърни електрически централи/ВтЕЦ/ с инсталирана мощност над 1 МВт - 122,50 лв./МВтч следва да се отмени, а делото да се изпрати на ДКЕВР като административна преписка за ново произнасяне по раздел I, т. 11, при съобразяване на изложените мотиви на настоящото решение по тълкуването и прилагането на закона относно преференциалните цени за изкупуване на електрическа енергия. От страна на пълномощника на двамата жалбоподатели е направено искане за присъждане на направените по делото разноски - по 50 лв. за внесена ДТ и по 800 лв. внесен депозит за вещо лице, като е приложен списък и доказателства за реалното им заплащане. С оглед констатираното претендираните разноски следва бъдат присъдени. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 от АПК, Върховният административен съд- четвърто отделение