Решение № 9540 от 8.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6359/2014 г.

Решение № 9540 от 8.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6359/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Мобилтел" ЕАД, гр. София, чрез пълномощник юриск. Милена Статева-Игнатова, против решение № 420 от 9.04.2014 г. по преписка № КЗК-294/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 28/25.02.2014 г. на министъра на околната среда и водите, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на мобилен телефонен оператор за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна мрежа по стандарт GSM/UMTS и извършване на специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност, за нуждите на Министерство на околната среда и водите и второстепенните разпоредители с бюджетни кредити към министъра на околната среда и водите", открита с Решение № 236/27.11.2013 г. на възложителя, както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците при спазване на мотивите, изложени в решението. В жалбата се излагат доводи, че решението на КЗК е неправилно, незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Излага, че са неправилни изводите на КЗК, че "БТК" АД е неоснователно отстранено от участие на основание констатациите, че е подало оферта, която не съответства на изискванията на Възложителя, след като документацията не фигурира изискване за деклариране на метода на тарифиране от страна на участниците, който е определен от самия Възложител и кандидатите е следвало само декларативно да се съгласят с него. Също така смята, че КЗК неправилно е приела, че вторият аргумент за отстраняване на участника "БТК" АД е незаконосъобразен, предвид на това, че никъде в изготвените от Възложителя документи по процедурата не се посочва изискване свързването с предложения център да се извършва и да се получава информация от него и от мрежата на друг мобилен и фиксиран оператор. Излага, че по двата аргумента КЗК не е съобразила изискванията на Възложителя по документацията. Смята, че участникът "БТК" АД не е изпълнил изискванията на възложителя и правилно е отстранен от участие, като развива подробни доводи в жалбата. Иска, да се отмени обжалваното решение Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - министърът на околната среда и водите, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Българска телекомуникационна компания" АД ("БТК" АД), гр. София, чрез пълномощник юрисконсулт Андрей Михайлов, оспорва жалбата, като неоснователна и излага доводи за правилност на решението, с искане да бъде оставено в сила. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Смята, че решението е правилно. Излага, че изводите на КЗК са в съответствие с фактически установеното и правилно приложени съответните законови регламенти, поради което решението следва да бъда оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 420 от 9.04.2014 г. по преписка № КЗК-294/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено Решение № 28/25.02.2014 г. на министъра на околната среда и водите, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на мобилен телефонен оператор за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна мрежа по стандарт GSM/UMTS и извършване на специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност, за нуждите на Министерство на околната среда и водите и второстепенните разпоредители с бюджетни кредити към Министъра на околната среда и водите", както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците при спазване на мотивите, изложени в решението. КЗК е приела, че възложителя незаконосъобразно е отстранил от участие "БТК" АД на две основание за несъответствие на офертата с изискванията на възложителя. По първото основание е приела, че за участниците в процедурата няма изискване и задължение да оферират избран от тях начин на тарифиране на абонатите в корпоративната група, а имат задължение единствено да декларират, че се съгласяват с така заложените условия и начини на тарифиране, описани и изброени от възложителя в съдържанието на Приложение № 9 - техническото предложение. Приела е, участникът е изпълнил изискването по Приложение № 9 и в т. I. е декларирал, че се задължава да осигури изпълнението на предмета на поръчката, съобразно всички изисквания на възложителя, посочени в раздел II Технически изисквания и спецификации от документацията за участие, като е посочил начина на тарифиране: - тарифирането на абонатите в корпоративната група на възложителя за всяка секунда след първите 60 секунди. По второто основание за отстраняване на участника "БТК" АД, КЗК е приела, че е незаконосъобразно отстраняването, тъй като е изпълнено изискването "посоченият номер на център за обслужване на клиенти 789" е в съответствие с т. 1 от Раздел II "Технически изисквания и спецификации", след като е достъпен само за клиенти от мрежата на "БТК" ЕАД, а възложителят не е поставил изискване свързването с предложения център да се извършва и да се получава информация и от мрежата на друг мобилен или фиксиран оператор. В съответствие с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7, при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № 236/27.11.2013 г. на министъра на околната среда и водите е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Относими към възраженията по касационната жалба са установените фактически обстоятелства относно обявените от възложителя технически изисквания. С Раздел II. Технически изисквания и спецификации от одобрената Документация възложителят е изискал в "1. Участникът следва да предлага далекосъобщителните услуги, включени в стандарта GSM/UMTS: ", а по т. 2.1.6. да предложи "информация за метод на тарифиране - условия за отчитане на стойността на разговора: период и стойност на начално тарифиране на разговора, отчитане на продължителността на разговора", както и са определени останалите технически изисквания, които са подробно представени във фактическата част на обжалваното решение - т. 3. С Раздел "IV. Съдържание на офертата, необходими документи" възложителят е изискал в Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" да се постави техническото предложение на участника и приложенията към него, изготвени съгласно образец (Приложение № 9), като в Раздел I е посочено - "Декларираме, че се задължаваме да осигурим изпълнението на предмета на поръчката, съобразно всички изисквания на възложителя, посочени в раздел II Технически изисквания и спецификации от документацията за участие", а в т. 1 е посочено: " - тарифирането на абонатите в корпоративната група на възложителя за всяка секунда след първите 60 секунди", както и е подробно описано съдържанието в т. 3.3 от решението, и приложен образец по преписката (стр. 55 - 58 папка 1.2). В образеца на техническото предложение е посочено - "VII. Нашият център за обслужване, от който безплатно да се получава информация за стойността на услугата до момента, интернет достъп, настройки и други, е с координати: ............, като в тази част и в други части на образеца възложителят е изискал оферирането на данни от участниците да се постави в обозначените с многоточие (...............) части. По протокол № 2 от работата на комисията на възложителя е прието, че техническото предложение на "БТК" ЕАД не съответства на изискванията на възложителя, поради това, че съгласно т. 2.1.6 от Раздел II "Технически изисквания и спецификации" от документацията за участие предоставяните услуги от мобилния оператор трябва да отговарят на изискването на възложителя и да осигуряват информация за метод на тарифиране - условия за отчитане на стойността на разговора: период и стойност на начално тарифиране на разговора, отчитане на продължителността на разговора, а участникът "БТК" АД не посочва периода на начално тарифиране на разговора - дали ще бъде 30 секунди, 60 секунди или друга времева стойност съгласно изискваното от възложителя конкретно предложение на участника, както и не е посочено по какъв начин ще се отчита продължителността на разговора - дали ще бъде за всяка секунда след съответния период на начално тарифиране или по друг, предложен от участника начин. На следващо място комисията е приела, че по т. VII на стр. 3 от техническото си предложение участникът "БТК" ЕАД (VIVACOM) е посочил, че центърът за обслужване, от който безплатно да се получава информация за стойността на услугата до момента, интернет достъп, настройки и други, е с координати: 789, но при направения опит от страна на членове на комисията да осъществят връзка с посочения от участника кратък номер "789" се предполага, че същият е достъпен единствено за абонати от мрежата на участника "БТК" ЕАД (VIVACOM). По тези съображения е предложил участника за отстраняване от процедурата. С Решение № 28/25.02.2014 г. на министъра на околната среда и водите е обявено класирането, като на I-во място е класиран и определен за изпълнител "Мобилтел" ЕАД, а участникът "БТК" АД е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с мотиви, идентични на изложените от комисията по протокол № 2. Настоящият съдебен състав намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК. Неоснователно е възражението на жалбоподателя свързано с приетото от КЗК, че незаконосъобразно е отстранено "БТК" АД от участие в процедурата, поради неизпълнение на изискването на възложителя по раздел II Технически изисквания и спецификации от документацията за участие, т. 2.1.6. Обосновано с оглед установените фактически обстоятелства КЗК е приела, че участникът "БТК" АД е изпълнил изискването на възложителя по форма и съдържание на техническото предложение по образец (Приложение № 9). Неоснователно е твърдението на касатора, че в техническото предложение не е посочена - "информация за метод на тарифиране - условия за отчитане на стойността на разговора: период и стойност на начално тарифиране на разговора, отчитане на продължителността на разговора". В приложеното техническо предложение от участника "БТК" АД изрично е декларирано в съответствие с образеца (Приложение № 9), че се задължава да осигури изпълнението на предмета на поръчката, съобразно всички изисквания на възложителя, посочени в раздел II Технически изисквания и спецификации от документацията за участие, а в т. 1 е посочил изрично условия: "- тарифирането на абонатите в корпоративната група на възложителя за всяка секунда след първите 60 секунди", т. е. по начина по който самият възложител е посочил в образеца. Твърдението, че участникът не е предложил метод на тарифиране на разговорите, проведени извън корпоративната група на Възложителя, не обуславя основание за отстраняване по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, след като възложителят не е изрично поставил изискване за тарифиране "извън корпоративната група" в т. 2.1.6. и след като в образеца няма отделна част за посочване на метод на тарифиране извън корпоративната група. Правилно КЗК е приела, че възложителят сам е определил начина на тарифиране на абонатите в корпоративната група, а именно тарифирането следва да се извърши "за всяка секунда след първите 60 секунди", т. е. изрично е конкретизиран в документацията както периодът на начално тарифиране (60 секунди), така и начинът на отчитане продължителността на разговора (за всяка секунда), а от участниците се изисква да декларират, че са съгласни със заложените изисквания за тарифиране. Отделно от изложеното в самия образец на техническо предложение (Приложение № 9) не е определена част обозначена с многоточие (.............. .), в която да се посочи метод на тарифиране извън корпоративната група. Липсата на подобно изискване не препятства извършване на оценяване на ценовите предложения, в които е предвидено: ЦЗ (Цена за една минута разговор в мрежата на оператора (в собствена мрежа) извън групата и Ц4 (Цена за една минута разговор към другите мобилни оператори и към фиксирани мрежи - средноаритметична стойност), но които са относими към преценката за съответствие на ценовото предложение с изискванията на възложителя, а не на техническото предложение. Неоснователно е възражението на касатора относно изводите на КЗК, че е незаконосъобразно отстраняването на "БТК" АД, тъй като е изпълнено изискването по т. 1 от Раздел "Технически изисквания и спецификации" - операторът да посочи център за обслужване на клиенти, от който безплатно да се получава информация за стойността на услугата до момента, интернет достъп, настройки и други". Обективно КЗК е установила, че в Приложение № 9 техническо предложение в т. VII. е поставено изискване участникът да предложи "център за обслужване, от който безплатно да се получава информация за стойността на услугата до момента, интернет достъп, настройки и други, с координати: .............", като именно в тази част следва да се посочи номера за достъп. В представеното техническо предложение от "БТК" АД (стр. 86 - 88 от папка № 2 от преписката) участникът е посочил, че центърът за обслужване, от който безплатно да се получава информация за стойността на услугата до момента, интернет достъп, настройки и други, е с координати: 789. Въпреки посочването, участникът е отстранен от участие, поради това, че не е посочил център за обслужване, от който действително е възможно да се получи безплатната информация и от мрежата на друг мобилен оператор или фиксирана мрежа. Правилно КЗК е приела, че възложителят с одобрената документация не е поставил изискване свързването с предложения център да се извършва и да се получава информация и от мрежата на друг мобилен или фиксиран оператор. Съдържанието на изискването е - "Нашият център за обслужване, от който безплатно да се получава информация за стойността на услугата до момента, интернет достъп, настройки и други, е с координати: ...........". Така поставено условие от възложителя не изисква предоставяне на възможност за получаване на безплатната информация и от мрежата на друг мобилен оператор или фиксирана мрежа. След като отношението по предоставяне на услугата се развива между възложителя и конкретния оператор, е обективно информацията по стойността на съответната услуга да се извършва и получава само от абонатите на този оператор, но не и от друг мобилен оператор или фиксирана мрежа, след като не е обявено изрично от възложителя на подобно изискване. В съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, които съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие, но които условия следва да се спазят в съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП и от помощния орган на възложителя. В случая комисията за провеждане на процедурата не е съобразила точно условията на възложителя по посоченото изискване в техническото предложение и необосновано е предложила участника "БТК" АД за отстраняване от участие, поради което изводите на КЗК за незаконосъобразност при отстраняването и на това основание са правилни. Неоснователни са възражението на касатора, че решението на КЗК е постановено при неправилно приложение на процесуалните правила, а изложените мотиви са схематично представени. С оспореното решение КЗК правилно е приела, че участникът незаконосъобразно е отстранен от участие, поради липса на основанията посочени от възложителя по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като изложените правни изводи съответстват на обективно установените фактически обстоятелства. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати посочените от касатора нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,