Решение № 7368 от 30.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11924/2012 г.

Решение № 7368 от 30.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11924/2012 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по чл. 208 и сл. АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Далия имоти" ООД, против Решение № 4557/6.08.2012 г. по адм. дело № 6913/2011 г. на Административен съд - гр. София, с което е отхвърлена жалбата им против Ревизионен акт /РА/ № 2001010767/24.03.2011 г., издаден от Н. Б. Б., на длъжност главен инспектор по приходите при Териториална дирекция (ТД) на Национална агенция за приходите (НАП) София, потвърден с Решение № 1053/22.06.2011 г. на директора на Дирекция Обжалване и управление на изпълнението (ОУИ) - София, при Централно управление (ЦУ) на НАП. Поддържа се, че решението в обжалваната част е неправилно, като постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и моли да се отмени решението на първоинстанционния съд, а с това и обжалвания РА в посочената част. Претендира разноски. Ответникът по жалбата - директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" при ЦУ на НАП гр. София чрез процесуалния си представител юрк. Кръстева в съдебно заседание е взел становище за оставяне в сила на решението като правилно и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата за процесуално допустима, а по същество - неоснователна. Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е бил ревизионен акт № 2001010767/24.03.2011 г., издаден от Н. Б. Б., на длъжност главен инспектор по приходите при Териториална дирекция (ТД) на Национална агенция за приходите (НАП) София, потвърден с Решение № 1053/22.06.2011 г. на директора на Дирекция Обжалване и управление на изпълнението (ОУИ) - София, при Централно управление (ЦУ) на НАП, в частта относно определеното задължение за данък върху добавената стойност (ДДС) в размер на 122 567,46 лв. и лихви 43 834,73 лв. за данъчен период 1.03.2008 г. - 31.03.2008 г. Изложени са мотиви, че оспореният ревизионен акт, потвърден с решение № 1053/22.06.2011 г. на директора на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП гр. София, е издаден от компетентен орган и при спазване на административнопроизводствените правила, поради което е правно валиден и поражда действие. След това съдът е разгледал материалната законосъобразност на оспорения акт. В тази насока са изложени мотиви по отношение на констатациите на органа по приходите, че след като жалбоподателят сам е избрал доставката на сградите да бъде облагаема и е начислил ДДС върху облагаемата основа, съгласно разпоредбата на чл. 45, ал. 7 от ЗДДС във вр. чл. 45, ал. 2 от ЗДДС е издал данъчно кредитно известие, без да са налице законовите предпоставки за това. В този случай е следвало в издадените от "Далия имоти" ООД фактури да не се начислява ДДС, като израз на намерението доставката да бъде освободена. Разпоредбата на чл. 45, ал. 7 от ЗДДС позволява на доставчика по доставка по чл. 45, ал. 2 от ЗДДС да избере тази доставка да бъде облагаема. В случая това е направено посредством начисляването на ДДС в издадените фактури за плащане по договор. Решението е правилно. Административният съд е изложил подробно установената фактическа обстановка по време на ревизията, констатациите на органа по прихода, че в нарушение на изискванията на чл. 115, ал. 1 и ал. 3 от ЗДДС, ревизираното лице е издало кредитни известия без да е имало основание за това, с оглед на което извършеното намаление на размера на дължимия към бюджета ДДС е без нормативно основание. Правилна е преценката в съдебното решение и по отношение на издадените ДКИ и несъответствието им с изискванията на чл. 115, ал. 1 и ал. 3 от ЗДДС. В случая се касае до ДКИ, които са издадени без основание за сторниране на ДДС. Дружеството не е представило доказателства за възникнали обстоятелства, които биха довели до разваляне на доставката поради неточно или лошо изпълнение, или прекратяване на договора, съгласно разпоредбите на ЗЗД. От събраните в хода на делото доказателства и във връзка с оплакванията на ревизираното дружество, първостепенният съд е изложил правни изводи за материалната законосъобразност на акта в тази част. Доставчикът е приел доставката по чл. 45, ал. 2 от ЗДДС за облагаема, а последващото му намерение да промени нейния режим не е сред законовите предпоставки за издаване на данъчно кредитно известие. В тази насока съдът е направил коректен анализ на всяка една от фактурите, съобразил е всички относими обстоятелствата. Разпоредбата на чл. 45, ал. 7 от ЗДДС дава възможност в случаите на доставка по ал. 1, 3 и 4 от същия текст, доставчикът да избере тя да бъде облагаема. Правото на избор обикновено се упражнява чрез посочване на размера на данъка във фактурата за доставката. Същото може да бъде упражнено и чрез посочване във фактурата на основанието за осъществяване правото на избор доставката да е облагаема - чл. 45, ал. 7 от ЗДДС. Предвид безспорно установеното по делото, че преди 19.07.2007 г. сградата не е била изградена на етап "груб строеж", то фактури № № 1/10.01.2007 г., 4/2.02.2007 г., 5/12.02.2007 г., 6/2.03.2007 г., 8/5.03.2007 г., 9/8.03.2007 г., 12/27.03.2007 г., 14/3.04.2007 г., 15/12.04.2007 г., 16/16.04.2007 г., 17/23.04.2007 г., 18/25.04.2007 г., 21/1.05.2007 г., 25/11.05.2007 г., 26/11.06.2007 г., 28/19.06.2007 г., 31/19.06.2007 г., с предмет "плащане по договор" са издадени към момент, към който изграждането на сградата не е било достигнало този етап. С това отразяване на ддс "Далия имоти" ООД е упражнило правото си на избор доставката да бъде облагаема. Съгласно чл. 79, ал. 4 от ППЗДДС, при извършване на освободена доставка във фактурата (известието като основание за неначисляване на данък се вписва съответната разпоредба от закона, съгласно която доставката е освободена). В случая при липса на законови предпоставки за това ДЗЛ е издало ДКИ към данъчната фактура. В нарушение на законови разпоредби жалбоподателят е направил опит да бъде подменен направения избор по чл. 45, ал. 7 от ЗДДС конкретната доставка на сгради да бъде облагаема. Съгласно разпоредбата на чл. 115, ал. 1 от ЗДДС при изменение на данъчната основа на доставка или при развалянето на доставка, за която е издадена фактура, доставчикът е длъжен да издаде известие към фактурата. Алинея 2 от същата разпоредба регламентира, че известието се издава задължително не по-късно от 5 дни от възникване на съответното обстоятелство по ал. 1, като, според ал. 4 следва да съдържа номера и датата на фактурата, към която е издадено известието и основанието за издаване на известието. Следователно издаването на кредитно известие е обусловено от реализиране на някоя от двете предпоставки - намаление на данъчната основа или разваляне на доставката. Тези законови изисквания не са спазени в случая. Не са представени доказателства. Не е установено и наличие на изменение на данъчната основа на доставката. Промяната в намеренията на доставчика относно данъчния режим на доставката, при регламентирано право на избор не е основание за корекция по реда на чл. 115 от ЗДДС. Доставчикът е приел доставката по чл. 45, ал. 1 вр. с ал. 2 от ЗДДС за облагаема, а последващото му намерение да промени нейния режим не е сред законовите предпоставки за издаване на данъчно кредитно известие. Фактури № № 1000000003/14.09.2007 г. и 1000000007/28.09.2007 г. са издадени след завършването на сградата на етап "груб строеж" и не могат да се разглеждат като издадени за документиране на освободена доставка. Акт 14 e първият механизъм, упражняващ контрол върху строителните дейности и издаването на този документ се прави след като конструкцията на сградата бъде приета. Акт 14 се получава, когато сградата достигне до етапа на т. нар. "груб строеж". Този акт е от голяма важност най-вече, защото получаването му всъщност удостоверява правото на строеж. Коригиране по съответния ред, регламентиран в обсъдените разпоредби на ЗДДС не е направено от доставчика. По изложените съображения решението на първоинстанционния съд, с което е отхвърлено оспорването е правилно и следва да бъде оставено в сила. Ответникът по касация, представляван от юрисконсулт, е поискал присъждане на разноски в касационното производство. Искането е основателно, тъй като в първата инстанция не са присъдени разноски в полза на ответника по реда на чл. 161, ал. 1 ДОПК, съобразно материалния интерес, в размер до минималното възнаграждение за един адвокат. С оглед вида на осъщественото процесуално представителство, фактическата и правна сложност на спора, касационният съд намира, че в полза на ответника следва да се присъди сума в размер на 1900 лева за юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, Осмо отделение,