Решение № 3669 от 17.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11686/2013 г.

Решение № 3669 от 17.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11686/2013 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП, срещу решение № 4266 от 27.06.2013 г. на Административен съд - София град, постановено по адм. дело № 4178 по описа за 2013 г. на този съд, с което е отменен ревизионен акт № 2101202696/31.05.2012 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП - София, в частта, в която е потвърден с решение № 258/8.02.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП" София при ЦУ на НАП, относно установено задължение на "Щерн енд ко" ЕООД по ЗДДС в размер на 210 000 лева главница, ведно с лихви върху нея за данъчен период месец декември 2008 г. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно, защото е постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е обосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора в случая е налице основание за извършване на корекция на ползвания от дружеството данъчен кредит на основание чл. 79, ал. 6, т. 1 ЗДДС при условията и реда на чл. 79, ал. 4 от с. з., тъй като процесната сграда отговаря на изискванията на ЗКПО за дълготраен актив, и неправилно съдът е отменил РА позовавайки се на разпоредбата на чл. 80, ал. 1, т. 2 от ЗДДС. По съображения в тази насока, касаторът моли да бъде отменено решението и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде потвърден РА в процесната част. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касация - "Щерн Енд Ко" ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на посочените основания и след служебна проверка по чл. 218 и чл. 220 АПК, счита че жалбата е допустима, а по същество тя е неоснователна: С решението АДмС - София град е отменил ревизионен акт № 2101202696/31.05.2012 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП - София, в частта в която е потвърден с решение № 258/8.02.2013 г. на директора на Дирекция" "ОДОП" София при ЦУ на НАП, относно установено задължение на "Щерн енд ко" ЕООД по ЗДДС в размер на 210 000 лева главница, ведно с лихви върху нея за данъчен период м. 12.2008 г. За да постанови този резултат съдът е установил, че горепосоченото задължение е формирано във връзка с извършена корекция на основание чл. 79, ал. 1, т. 6 от ЗДДС във връзка с продажбата на сграда, находяща се в гр. Добрич, пл. "Свобода" № 6, представляваща универсален магазин /с фактури № 8397/15.12.2008 г. и № 8398/15.12.2008 г./. Сградата е закупена от ревизираното лице през 2004 г. и за доставката е ползван данъчен кредит. При продажбата през 2008 г., предвид разпоредбата на чл. 45, ал. 3 от ЗДДС не е начислен ДДС, защото доставката е освободена. Съдът е приел в мотивите си, че корекцията на данъчния кредит е незаконосъобразна, извършена е в противоречие с разпоредбата на чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС - настъпила е промяна в правния режим, тъй като към момента на закупуване на сградата, доставката е облагаема, а с приемането на новия ЗДДС /в сила от 1.01.2007 г./ доставката на сгради, които не са нови е освободена доставка. Решението е валидно, допустимо и правилно, поради което касационната инстанция го оставя в сила. Предмет на спора е извършената корекция на ползвания данъчен кредит от дружеството на основание чл. 79, ал. 6, т. 1 ЗДДС във връзка с извършена продажба на сграда през м. 12.2008 г. и правилно ли е отменен РА в тази част, с аргумент за приложимост на разпоредбата на чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС. Настоящият състав на касационната инстанция намира, че формулираният от съда извод за незаконосъобразност на РА е обоснован, направен е в съответствие с приложимия материален закон. При постановяване на решението си съдът не е допуснал твърдяните от касатора съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съгласно чл. 79, ал. 1 ЗДДС регистрирано лице, което е приспаднало данък за произведени или закупени стоки или услуги и впоследствие ги използва за извършване на освободени доставки, дължи данък в размера на ползвания данъчен кредит. По чл. 79, ал. 6 ЗДДС за стоките или услугите, които са дълготрайни активи, данъкът се определя по формула. Разпоредбата на чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС представлява изключение от посоченото по-горе правило и предвижда, че не следва да се извършва корекция на упражненото право, когато със закон бъде променен данъчният режим на доставките, за които регистрираното лице използва стоката или услугата. Настоящият случай попада в тази хипотеза, тъй като данъчният режим на доставките на сгради, които не са нови е променен с новия ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г. Страните не спорят, че сградата, предмет на доставката по процесните фактури не е нова по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС, закупена е през 2004 г. при действието на отменения ЗДДС и съответно доставката е била облагаема, продажбата й е извършена през 2008 г., когато правния режим на доставката на сгради или на части от тях, които не са нови е променен и съгласно чл. 45, ал. 3 ЗДДС доставката е освободена. Този извод не се променя от възможността лицето да избере доставката на недвижимия имот да бъде облагаема за него. Това е така, защото в разпоредбата на чл. 45 ЗДДС отношението на ал. 3 към ал. 7 е отношение на правило към изключение с приоритет на правилото, според което доставките на сгради или части от тях не са облагаеми, а освободени. Доколко регистрираното лице ще се възползва от изключението, което му предоставя законът, като избере тези доставки да бъдат облагаеми, зависи от неговата свободна воля. В случая не е спорно, че като доставчик ревизираното лице не е избрало режим на облагаемост на доставката, а възможността за избор е предоставена само на него. В този смисъл е и установената съдебна практика на ВАС - решения по адм. д. № 15451/2008 г., адм. д. № 15062/2009 г., адм. д. № 7436/2009 г., адм. д. № 12118/2010 г., адм. д. № 16117/2011 г., адм. д. № 5846/2013 г. и други. С оглед на гореизложеното неоснователно е оплакването на касатора за неправилно прилагане на материалния закон от първоинстанционния съд, поради което обжалваното решение като правилно, следва да бъде оставено в сила. Разноски: На ответника по касация също не се следват разноски, тъй като такива не са претендирани. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,