Решение № 13902 от 23.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10421/2013 г.

Решение № 13902 от 23.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10421/2013 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки във вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е във връзка с три касационни жалби, подадени против решение № 753 от 27.06.2013 г. на КЗК по преписка № КЗК-579/580/655/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), в частта с която са отхвърлени подадените от касаторите жалби против Решение № ЛС-01-466/19.04.2013 г. на Кмета на Община Самоков за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканска транспортни схеми съгласно маршрутни разписания" в оспорените части, както следва: обособени позиции № 2, 7, 8, 24, 26, 30, като на жалбоподателите - "Ресми" ЕООД и "Автостарт" АД са възложени и направените от възложителя в производството пред КЗК разноски в размер на 150 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. Първата касационна жалба е подадена от ЕТ "ГЕА - 53 - Георги Атанасов", гр. Самоков, против решението, в частта, в която КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството. Посочва се, че решението е неправилно и незаконосъобразно, издадено при допуснати нарушения на процесуалните правила, необоснованост и противоречие с материалния закон и се иска неговата отмяна. Претендират се и направените по делото разноски. Втората жалба е подадена от "Автостарт" АД, гр. Самоков, против решението на КЗК, в частта, с която е оставена без уважение жалбата на същия, както и в частта, с която е оставено без уважение искането му за присъждане на разноски и са му възложени солидарно направените от възложителя разноски в размер на 150 лв. Оспорват се изводите на КЗК, че по обособена позиция № 2 офертата на дружеството не отговаря на изискванията, както и че комисията по чл. 34 от ЗОП, назначена от кмета на община Самоков е формирана законосъобразно. Посочва се още, че комисията назначена за провеждане на процедурата незаконосъобразно е допуснала участника "Любонела" ООД до участие в процедурата по обособени позиции № 7 и № 8, както и че същият незаконосъобразно е определен за изпълнител на обществената поръчка. Моли се да бъде отменено решението на КЗК в обжалваната му част, както и да бъдат присъдени разноските направени по делото. Третата жалба е подадена от "Ресми" ЕООД, с. Доспей, общ. Самоков, против решението на КЗК в частта, с която е оставена без уважение жалбата на същия, както и в частта, с която е оставено без уважение искането му за присъждане на направените от дружеството разноски в производството пред КЗК. Твърди, че не е верен изводът на КЗК, обективиран в мотивите към обжалваното решение, че за дружеството не е налице възможност да покрие изпълнението с едни и същи автобуси (един основен и един резервен) на транспортните линии, предмет на обособена позиция № 26, респективно обособена позиция № 24. Посочва се, че извършеното класиране по обособени позиции № 26 и № 24 е в съществено нарушение на получените от участниците комплексни оценки, на подадените от същите оферти, което влече след себе си незаконосъобразност на Решение № ЛС-01-466/19.04.2013 г. на кмета на община Самоков, в обжалваната му част. Моли се да бъде отменено решението на КЗК в обжалваната му част, както и да му бъдат присъдени разноските направени по делото. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по касационните жалби. Ответникът - кмета на община Самоков, чрез процесуален представител в съдебно заседание оспорва трите касационни жалби, моли решението на КЗК да бъде оставено в сила, както и да бъдат присъдени направените разноски, съгласно приложения списък. Заинтересованите страни - ЕТ "Бони чар - Йордан Георгиев", ЕТ "Нико 992 - Пламен Николов", "Щерев транс" ООД, "Руми транс сървис" ЕООД, ЕТ "Иван Терзийски", не изразяват становище по жалбите. Заинтересованата страна "Любонела" ООД, в съдебно заседание и в писмено становище излага подробни твърдения за неоснователност на жалбата на "Автостарт" АД. Претендира присъждането на разноски по делото. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите на ЕТ "ГЕА - 53 - Георги Атанасов", "Автостарт" АД и "Ресми" ЕООД. Върховният административен съд, четвърто отделение, след като прецени данните по делото, предвид и разпоредбата на чл. 218 от АПК приема за установено следното: Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. За да се произнесе по съществото на спора взе предвид следното: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е във връзка с три жалби, подадени от "Ресми" ЕООД, "Автостарт" АД и ЕТ "ГЕА - 53 - Георги Атанасов" срещу Решение № ЛС-01-466/19.04.2013 г. на Кмета на Община Самоков за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканска транспортни схеми съгласно маршрутни разписания", като оспорените части са както следва: обособени позиции № 2, 7, 8, 24, 26, 30. За да постанови обжалваното решение в оспорените му части КЗК е приела следното: По жалбата на "Ресми" ЕООД Възражението на жалбоподателя, че за обособена позиция № 24 и 26 е получил повече точки при комплексното оценяване, от съответния класиран на първо място и обявен за изпълнител участник (ЕТ "Пламен Николов - Нико 992", респективно - ЕТ "Бони Чар - Йордан Георгиев"), но независимо от това не е класиран и обявен за изпълнител е прието от КЗК за неоснователно. Посочено е, че във влязлата в сила документация за участие изрично е указано, че всеки участник следва да посочи в какъв приоритет желае да бъде класиран по обособените позиции, за които подава оферта. В конкретния случай жалбоподателят "Ресми" ЕООД е подал оферта, в която е заявил, че желае да бъде класиран по обособени позиции в следната поредност - 36, 23, 26, 24 и съответно - е обявен за изпълнител по първата, посочена като желание обособена позиция - № 36. КЗК е приела още, че за всички обособени позиции "Ресми" ЕООД участва с два автобуса и с тези два автобуса се покриват единствено и само изискванията по първата обособена позиция, съгласно приоритетите на самия участник - а именно по обособена позиция - № 36. С оглед на това, за "Ресми" ЕООД не е налице възможност да покрие изпълнението с едни и същи автобуси (един основен и един - резервен) на транспортните линии, предмет на обособени позиции № 26 и 24. Прието е, че тъй като след оценката на предложенията възложителят е предвидил, че класирането на участниците се извършва освен на база комплексната им оценка, но и по поредността на заявените от самия участник обособени позиции, както и по броя на автобусите, с които той разполага, за да отговори на изискванията на всяка от позициите, за които е класиран, то в случая, с оглед на изчерпването на обособена позиция № 36 на техническия капацитет на "Ресми" ЕООД, то за него липсва правно основание да претендира да му бъде възложено изпълнението и на обособени позиции № 26 и 24. Още повече, че от гледна точка на броя точки по комплексна оценка, действително "Ресми" ЕООД е с повече точки от съответния участник, избран за изпълнител по обособени позиции № 26 и 24, но в случая, по всяка една от тези две позиции не е "Ресми" ЕООД този, който има максимална комплексна оценка. Максимален брой точки за комплексна оценка и по двете обособени позиции е участника ЕТ "Е. Владичка", а "Ресми" ЕООД е следващ по ред, т. е. обективно се явява втори в обявеното от конкурсната комисия. По жалбата на "Автостарт" АД: Жалбоподателят е възразил срещу отстраняването по обособени позиции № 2, № 7 и № 8, с мотива че "автобусите не съответстват на изисквания от възложителя клас, поради което техническото предложение не съответства на изискванията на възложителя", което възражение КЗК е приела за неоснователно, тъй като в офертата си по отношение на обособени позиции № 2, № 7 и № 8 жалбоподателят не е изпълнил задължението си да се придържа "точно" към изискванията на възложителя (чл. 54, ал. 1 от ЗОП) и поради е отстранен законосъобразно по тези три позиции. За неоснователен е приет от КЗК и аргументът в жалбата на "Автостарт" АД, че е допуснат до участие по обособена позиция № 6, а изискванията са същите, каквито са и за обособена позиция № 2, като е посочено, че изискванията не съвпадат, както и че офертата по обособена позиция № 6 отговаря на изискванията. И в двете позиции (№ 2 и № 6) се предлага един и същи автобус - № СО 88 79 АС (другият автобус е различен), но съответният автомобил покрива изискванията за позиция № 6, а не ги покрива за № 2. По отношение на възраженията на жалбоподателя - "Автостарт" АД срещу допускането на "Любонела" ООД по обособена позиция № 7 и № 8 - тъй като офертата му не отговаря на изискванията на възложителя по отношение на класа на автобусите, КЗК е приела, че съгласно изискванията на възложителя участникът "Любонела" ООД е представил по отношение на всеки автобус, както Свидетелство за регистрация, така и Удостоверение за техническа изправност, като следва да се вземе предвид, че по същността си дейността на конкурсната комисия е такава, подготвяща издаването на индивидуален административен акт (арг. от чл. 73, ал. 1 и 2 във връзка с чл. 11, ал. 1 от ЗОП), като субсидиарно се прилага АПК. В тази връзка е посочено, че съгласно чл. 40, ал. 1 от АПК писмени доказателства се допускат за установяване на всички факти и обстоятелства от значение за производството, а доказателствената сила на документ, в който има външни недостатъци се преценява с оглед на всички обстоятелства и факти, събрани в хода на производството (чл. 40, ал. 3 от АПК). С оглед на което се посочва, че доколкото е налице непопълнен реквизит S2 (липсва бройката на допустимите правостоящи пътници) от Свидетелството за регистрация, то данните за този реквизит законосъобразно са взети от съответните Удостоверения за технически преглед - където са посочени и изискуемите се от възложителя данни за класа и категорията на съответното ППС. По отношение на твърдението на жалбоподателя, че конкурсната комисия не е изпълнила задължението си да го уведоми за несъответствия на офертата му по отношение на позиции 2, 7 и 8, КЗК е приела, че такова задължение е налице само по отношение на документи, находящи се в Плик № 1, а свидетелствата за регистрация на МПС и Удостоверенията за технически преглед са част от техническото предложение за съответната обособена позиция и съгласно документацията възложителят изисква поставянето им в Плик № 2. По отношение на компетентността на конкурсната комисия КЗК е установила, че съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП, "съставът на комисията" следва да има "необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката", а ако възложителят назначи външен експерт, същият влиза в състава на помощния орган - в качеството му на "член" /арг. от текста на ал. 3 във връзка с ал. 2 от чл. 34 от ЗОП/. Помощният орган е деветчленен, като в тази връзка, от събраните доказателства, се е установило, че в състава му са включени лица, притежаващи опит и компетентност, съответстващи на предмета и сложността на обществената поръчка - така, както изисква чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Предметът на обществената поръчка е управленско и инженерно естество, като четирима от членовете на конкурсната комисия са с квалификация "инженер" (един от които е специално "Двигатели с вътрешно горене") и това е в съответствие с заложения предмет на поръчката - това е изрично посочено и от законодателя (чл. 34, ал. 2 от ЗОП). В състава на комисията са налице и двама члена с квалификация "юрист", както и две лица с икономическо образование и специалност. С оглед на което КЗК е счела, че този помощен орган на възложителя е формиран законосъобразно и е годен да формира законосъобразна с оглед на чл. 36, ал. 1 от ЗОП (с мнозинството от членовете си) оценка на представените оферти. По жалбата на ЕТ "ГЕА - 53 - Георги Атанасов": За основателно е прието твърдението на жалбоподателя, че обявеният за изпълнител по обособена позиция № 5 - "Руми транс сървиз" ЕООД е следвало да не бъде допускан до участие. Участникът "Руми транс сървиз" ЕООД е посочил на първо място по поредност позиция № 4 и за нея участва с 4 основни и 1 резервен автомобил, като по тази позиция е класиран на първо място и е обявен за изпълнител, а също е обявен за изпълнител и по позиция № 5 - с два от автобусите, предложени като основни за изпълнение на позиция № 4. А съгласно изискването на възложителя за приоритетно и до изчерпване оценяване, конкурсната комисия е следвало да съобрази разписанията на автобусите за обособени позиции № 4 и № 5 и, с оглед часовото застъпване на дейностите по разписанията, е следвало първо да изиска разяснения на основание чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП за това дали и как участникът покрива изпълнението и на двете разписания едновременно. С оглед на представените разяснения, комисията е следвало да съобрази изискването на възложителя за класиране по поредността на заявените позиции, но до изчерпване на техническата възможност и евентуално - да предложи "Руми транс сървиз" ЕООД за отстраняване по обособена позиция № 5. По твърдението, че липсва лиценз за един от автобусите на "Руми транс сървиз" ЕООД КЗК е изложила подробни мотиви за недопустимост на тези доводи. За неоснователни са приети и твърденията за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП - липса на кратко описание на предложенията по обособена позиция № 30, където за изпълнител е избран ЕТ "Иван Терзийски". В случая жалбоподателят е с по-голяма оценка по съответните, визирани от него показатели и няма правен интерес по отношение на начина на оценяване, но доколкото в приоритетите си на офериране е посочил тази обособена позиция на последно място, а ЕТ "Иван Терзийски" я е посочил по-напред, то законосъобразно самият жалбоподател е обявен за изпълнител на предходна, пожелана от него позиция - № 23. Предвид датата на входиране на молба до КЗК, в която жалбоподателят "Ресми" ЕООД излага допълнителни твърдения относно недопустимостта на офертите на ЕТ "Пламен Николов - Нико 992" и ЕТ "Бони Чар - Йордан Георгиев" (27.06.2013 г.), КЗК е приела, че новите твърдения, съдържащи се в допълнително подадената молба са постъпили след изтичане на 10-дневния срок по смисъла на чл. 120, ал. 5 ЗОП, поради което процесуално недопустими и ще бъдат оставени без разглеждане. Имайки предвид, че заплатеното от жалбоподателя ЕТ "ГЕА - 53 - Георги Атанасов" възнаграждение за правна помощ е в размер на 700 лв. и превишава минималния размер, посочен в Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, КЗК във връзка с направеното в заседание възражение от възложителя е приела, че в случая е налице хипотезата на чл. 78, ал. 5 от ГПК (във връзка с чл. 144 от АПК), а именно - прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради което същото следва да бъде намалено до размер на 450 лв. С оглед на което на възложителя следва да се възложат направените от ЕТ "ГЕА-53-Георги Атанасов" разноски, както следва: 850 лв. за държавна такса и 450 лв. за адвокатско възнаграждение, т. е. в общ размер на 1 300 лева. Предвид изхода на производството и констатираната неоснователност на жалбите на "Ресми" ЕООД и "Автостарт" АД, КЗК приема, че на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с чл. 143, ал. 3 и 4 от АПК, в полза на възложителя следва да се възложат разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, определени съгласно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. По тези съображения КЗК е постановила оспорения понастоящем резултат. Така постановеното решение по същество е правилно и изводите му като обосновани и законосъобразни се споделят от касационната инстанция. Неоснователни са доводите за нарушение на материалния закон, както и на съдопроизводствените правила, поддържани като касационни основания за отмяна на решението. КЗК е обсъдила всички относими фактически обстоятелства във връзка с правния спор и е достигнала до правилни и обосновани правни изводи. Въз основа на надлежен анализ на относимите факти и приложимата материалноправна уредба обосновано КЗК е приела, че обжалваното решение на възложителя е законосъобразно. По реда на постъпилите жалби и изложените доводи за неправилност на обжалваното решение настоящият състав приема следното: По отношение на касационната жалба на ЕТ "ГЕА - 53 - Георги Атанасов" същата е неоснователна. Мотивите за отхвърляне на жалбата на дружеството срещу решението на възложителя във връзка с класирането на участниците и определяне на изпълнител по позиция № 30 от обявената обществена поръчка са правилни и обосновани. Неоснователен е и доводът за неправилно прилагане на закона с оглед класирането относно обособена позиция № 30. Не е налице несъобразяване с получените оценки. Оценяването е извършено съобразно приетите критерии и тежестта им в комплексната оценка. Правилно КЗК е изградила становището си, че съставът на комисията по чл. 34 от ЗОП е формиран законосъобразно. Съгласно ал. 2 на чл. 34 от ЗОП членовете на комисията следва да са с необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. КЗК е преценила доказателствата относно квалификацията, какъвто довод е направен и в производството пред нея, и е направила обоснован извод за съответствие със законовото изискване. Съставът на комисията, включващ двама юристи, двама икономисти и четирима инженери, вкл. и със специалност "Двигатели с вътрешно горене" съответства на изискванията на посочената правна норма и обосновава компетентността на комисията за провеждане на процедурата. Позоваването на липса на доказателства за практическия опит от страна на жалбоподателя е неоснователно. Неоснователни са и доводите в жалбата на "Автостарт" АД. Правилно и обосновано КЗК е отхвърлила твърдението, с което се оспорва законосъобразността на комисията по чл. 34 от ЗОП, като в случая важи всичко казано във връзка с жалбата на ЕТ "ГЕА - 53 - Георги Атанасов" и не е необходимо да се преповтаря. Другите доводи в касационната жалба възпроизвеждат направените такива в хода на производството пред КЗК и са обсъдени в решението. По отношение на отстраняването на "Автостарт" АД по обособени позиции № 2, № 7 и № 8 КЗК е направила правилен извод, че с оглед представените удостоверения "Автостарт" АД не отговаря на техническите изисквания за изпълнение на тези обособени позиции и дружеството правилно е отстранено от участие в процедурата. Неоснователни са и твърденията, че автобусите предложени от "Любонела" ООД за изпълнение по обособени позиции № 7 и № 8 не отговарят на изискванията на възложителя, тъй като не притежават правостоящи места. Видно от удостоверенията за техническата изправност на автобусите, както и от констатациите на комисията при извършен оглед на автобусите, дружеството разполага с автобуси отговарящи на изискванията на възложителя. С оглед на което не са налице предпоставки за отстраняване на "Любонела" ООД. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно оставеното му без уважение искане за присъждане на разноски пред КЗК, тъй като видно от изхода на спора пред КЗК, такива не му се дължат, а при констатираната неоснователност на жалбата правилно му е възложено заплащането на разноските направени от възложителя. По отношение на жалбата на "Ресми" ЕООД, същата е неоснователна. Доводите за нарушение на закона и процедурните правила, поддържани като основания за незаконосъобразност на решението са неоснователни. При оценката на предложенията са спазени правилата за провеждане на процедурата, като това се отнася и до възможността да участват с посочения от участниците брой автобуси при кандидатстване по всяка позиция. Същевременно е спазено и правилото за поредност на позициите, определяни от съответния участник. По този начин наред с комплексната оценка за класирането е оценявана посочената поредност и възможността за осигуряване на необходимия брой автобуси. При спазване на тези изисквания не се касае за извършено нарушение при класирането. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно оставеното му без уважение искане за присъждане на разноски пред КЗК, тъй като видно от изхода на спора пред КЗК, такива не му се дължат. Не са налице основания за отмяна на решението и в тази част, а жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. По изложените съображения направените в касационните жалби твърдения за допуснати от проверяващия орган нарушения, съставляващи касационни основания за неговата отмяна са неоснователни. Решението като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила в тази част. При този изход на спора на касационните жалбоподатели разноски не се дължат. Такива следва, като направени и своевременно поискани, да се присъдят на ответника - кмета на община Самоков и на заинтересованата страна - "Любонела" ООД. Пред Върховния административен съд ответникът се е представлявал от адв. Тодоров. От приложения по делото списък на разноските, ведно с извлечение от сметка, се установява, че ответникът - кмета на община Самоков е заплатил сума в размер на 300 лева, за правна защита по адм. дело № 10421/2013 г. на ВАС. Тази сума следва да бъде присъдена в пълен размер и тъй като има трима жалбоподатели, сумата ще трябва да се раздели по равно предвид това, че заплатеното възнаграждение е за представителство и защита по адм. дело № 10421/2013 г. на ВАС, като няма разбивка по коя от жалбите е договорката, а се касае за общо процесуално представителство по цялото дело. Пред Върховния административен съд заинтересованата страна - "Любонела" ООД, се е представлявала от адв. Николов. От приложения по делото, съгласно чл. 80 от ГПК, списък на разноските, ведно с фактура № 2031/7.10.2013 г. се установява, че "Любонела" ООД е заплатило на Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" сума в размер на 480 лева с ДДС, за правна защита по дело № 10421/2013 г. на ВАС. Тази сума следва да бъде присъдена в пълен размер, но следва да се вземе в предвид, че видно от представените писмени бележки става въпрос за процесуално представителство по жалбата на "Автостарт" АД, с оглед на което разноските следва да се заплатят от това дружество. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,