Решение № 13843 от 15.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11364/2016 г.

Решение № 13843 от 15.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11364/2016 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ (отм.). Образувано е по две касационни жалби, съответно на ДЗЗД "Е. Н." /дружество по ЗЗД/ със седалище гр. С. с участници - "Е." ЕАД и "И. и. и." ЕООД, представлявано от управителя В. В., и на кмета на О. Н., против решение № 629 от 19.08.2016 г., постановено по преписка № КЗК - 427/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено Решение № 34/15.06.2016 г. на заместник-кмета на О. Н. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по предварително третиране на смесени битови отпадъци в О. Н.", и процедурата е върната на възложителя на етап проверка съответствието на документите в плик № 1, с изискванията за подбор, поставени от възложителя, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В касационните жалби са релевирани идентични доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост- отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основното твърдение е, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като незаконосъобразно, въпреки че представените от консорциум "Е. Е. Т. - Е.", гр. С. удостоверения не доказвали, че партньорът в консорциума "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, Р. И. е извършил третиране на минимум 120 000 тона смесени битови отпадъци, тъй като удостоверението от Консорциум "ЧЧС - К. К. С." е издадено от гражданското дружество, в състава на което е включено дружеството, на което се издава, а референцията от А. С. И. А. - Наполи С. п. А., Р. И., дори да е възложител по смисъла на ЗОП, не може да удостовери точното изпълнение на процесната услуга, още повече, че в приложените от това дружество референции не е посочен договора, съответно с неговия предмет, период на действие и количество отработени отпадъци. Твърдят и че при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, и при "разширяване на служебното начало" КЗК, след посещение в частен сайт направила справка в интернет страницата на А. С. И. А. - Наполи С. п. А, въз основа на която недопустимо приела, че то е еднолична общинска собственост и отговаря за хигиената в района на гр. Н. (сметосъбирането, сметоизвозването и третирането на битовите отпадъци, метенето и почистването на улиците и др.)., което не може "да санира пропуска" на оспорващото дружество да представи доказателства в тази насока, още повече, че А. С. И. А. не е получател по смисъла на ЗОП и няма как да издава удостоверение за добро изпълнение. Настояват, че тази справка е обсъждана в решението, без да е преведена и без да са запознати с нея, респ. и без е приета като доказателство по преписката на обществената поръчка. С оглед горните твърдения касаторите намират, че КЗК в обжалваното решение неправилно е върнала процедурата и молят за неговото отменяване. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалните си представители- съответно юрк. Р. и юрк. Р., касационните жалбоподатели поддържат своята жалба и намират другата за основателна. Първият касационен жалбоподател претендира присъждане на разноски за защита пред ВАС, а вторият-освен тях, и присъждане на възнаграждение за юрисконсулт за защита пред КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - Консорциум "Е. Е. Т. - Е." - дружество по ЗЗД със седалище гр. С. и с участници: "Е. Е. Т." и "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, Р. И., гр. Н. с управител Ф. Д. Р., чрез процесуалния си представител адв. Стоянова и в писмен отговор обосновава становище за неоснователност на жалбите и моли за тяхното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Намира, че КЗК правилно е преценила, че с оспореното пред нея решение на възложителя /№ 34 от 15.06.2016 г./ участникът Консорциум "Е. Е. Т.-Е." неправилно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.) по съображения, съдържащи се в Протокол № 2 от 2.06.2016 г. на комисията по чл. 34 от ЗОП (отм.) и те се свеждат до това, че е налице противоречие в данните, относно количествата третирани смесени битови отпадъци от участника в консорциума "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, посочени в първоначалния списък на услугите по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) и в представеното при условията на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от с. з. удостоверение за добро изпълнение, издадено от получателя на услугите А. С. И. А. -дружество за услуги свързани с хигиена на околната среда, както и че двата документа били издадени от частноправни субекти. Намира и че обосновано със съдържанието на тези документи, което е възпроизвела точно, КЗК е приела, че такова противоречие не е налице и че изводът на възложителя в този смисъл се основава на тяхното неправилно интерпретиране. Счита и че по аргумент от чл. 51, ал. 4 от ЗОП (отм.), определящ, че доказателството за извършената доставка или услуга се предоставя под формата на удостоверение, издадено от получателя, правилно и вторият мотив за отстраняване е преценен за неоснователен. Предвид разпоредбата на чл. 53г от ЗОП (отм.), че възложителите нямат право да изискват от кандидатите и участниците да доказват, че отговарят на определените критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в този раздел, намира за неоснователни и доводите за непълнота на документа, издаден от А. С. И. А. -дружество за услуги, свързани с хигиена на околната среда, още повече, че няма законово изискване получателят да е публичноправен субект. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП /отм/ и от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, са основателни по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП /отм/. Образувано е по жалба, подадена от Консорциум "Е. Е. Т. - Е." със седалище гр. С. и с участници: "Е. Е. Т." и "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, Р. И., против Решение № 34/15.06.2016 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, с което оспорващото дружество е било отстранено от участие, а дружеството ДЗЗД "Е. Н.", гр. С. - единствено допуснато до класиране, е определено за изпълнител. Този оспорващ обжалвал своето отстраняване от процедурата с изложени две групи съображения, основани на твърдения, че е доказал през последните три години че е изпълнил изискуемата услуга по предварително третиране на минимум 120 000 т. смесени битови отпадъци, в изпълнение на което е представил към офертата си удостоверение, издадено от Консорциум "ЧЧС - К. К. С.", че в периода 2012 - 2015 г. "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, Р. И. (член на Консорциум "Е. Е. Т. - Е.") е извършило услуги по транспортиране и предварително третиране на общо 223 072, т. битови отпадъци и че допълнително-на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.), е приложило и удостоверение от получателя на услугата - А. С. И. А. - Наполи С. п. А., Р. И., че като чл. на Консорциум "К. С." през периода 2013 - 2015 г. "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, Р. И. е извършило услугата по транспортиране и предварително третиране на 139 560,54, т. смесени битови отпадъци. На второ място твърдял, че оценителната комисия на възложителя неправилно в Протокол № 1 от 27.04.2016 г. му дала указания да представи удостоверение, издадено от общински или държавен орган, който да е собственик на депото за смесени битови отпадъци или който да извършва контрол върху третирането им, от което да е видно количеството отпадъци, на които е извършено предварително третиране и периода, през който е извършена дейността, въпреки че нито законодателят, нито утвърдената документация за участие не поставяли изискване това удостоверение да е издадено от публичен орган и че даже съгласно чл. 51, ал. 4 от ЗОП (отм.) и т. 5.2.1.1. от документацията, доказателство за извършената услуга може да бъде удостоверение, издадено от нейния получател или от компетентен орган, или посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за услугата. Твърдяло и че с представянето на удостоверение от А. С. И. А. - Наполи С. п. А., Р. И. (дружество за услуги, свързани с хигиена на околната среда), с данни за вида и количеството на предварително третираните от "Е. К. С. М. Л. Б." ООД Р. И. смесени битови отпадъци/СБО/ за последните три години, то е изпълнило всички технически изисквания на възложителя и е следвало да бъде допуснато до по-нататъшно участие в процедурата. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 9/16.03.2016 г., с което са одобрени обявлението и документацията за участие. По отношение първата относима за случая част, а именно за отстраняването на оспорващия от процедурата установила, че в т. 5.2.1.1. от документацията за участие в процедурата, както и в раздел Ш. 2.3. "Технически възможности" от обявлението, възложителят изискал участникът да има изпълнена минимум една услуга през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, с предмет еднакъв или сходен с предмета на обществената поръчка - договор за предварително третиране на смесени битови отпадъци, с код и наименование съгласно Наредба № 2/27.07.2014 г. за класификация на отпадъците 20 03 01, извършена на собствена и/или наета сепарираща инсталация/площадка, като при изпълнение на услугата по договора участникът трябва да е извършил предварително третиране на минимум 120 000 тона СБО с този код и услугата следва да е извършена от участника при наличие на съответния за нея разрешителен документ по чл. 35 от ЗУО (чл. 45 от ЗУО отм.) или ЗООС или еквивалент, удостоверяващ правото, площадката и инсталацията и разрешените обеми за извършване на дейностите по предварително третиране на СБО. По отношение на изискуемите и относими за случая документи КЗК установила и че възложителят изискал участниците да представят списък (по образец ) на услугата/ите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, с приложени доказателства, като съгласно чл. 51, ал. 4 от ЗОП такива са: удостоверение, издадено от получателя на услугата или чрез посочване на компетентен орган; или посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за услугата. Обсъдила представените в плик № 1 "Документи за подбор" от офертата на Консорциум "Е. Е. Т. - Е.", гр. С., а именно Списък на изпълнените услуги по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм. / и референция от Консорциум "ЧЧС - К. К. С.", че за периода 2012 - 2015 г. "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, Р. И. - чл. на консорциума е извършил услуги по транспортиране и предварително третиране на 223 072 тона твърди битови отпадъци (RSU) с код от Европейския каталог на отпадъците (CER) 20 03 01. Обсъдила и Протокол № 1 от 27.04.2016 г. и констатираните в него обстоятелства че оспорващият е "представил доказателства, че един от участниците в дружеството "Е. К. С. М. Л. Б." ООД е извършило третиране на 223 0 72 тона СБО и е представено удостоверение, издадено от Консорциум "ЧЧС - К. К. С.", от което е видно, че "Е. К. С. М. Л. Б." ООД е чл. на консорциума, но доколкото не е представен договора за консорциум и от така представеното удостоверение не става ясно освен "Е. К. С. М. Л. Б." ООД кои и колко дружества участват в консорциума, нито кои е водещият партньор, като на практика е възможно "Е. К. С. М. Л. Б." ООД да е издал сам на себе си това удостоверение, ако същият е водещ партньор и има правото да представлява консорциума, поради което удостоверяването на количествата третирани СБО следва да бъде удостоверено от общински/държавен орган, собственик на депото или извършващ контрол върху дейността по третирането на СБО. КЗК съобразила и че предвид горната констатация, помощният орган указал на този участник, на основание чл. 68, ал. 8, във вр. с ал. 9 от ЗОП (отм.) да представи допълнително удостоверение, издадено от общински/държавен орган, собственик на депото или извършващ контрол върху дейността по третирането на СБО, от което да е видно количеството СБО, на които е извършено предварително третиране и периода през който е извършена дейността, от някои от членовете на дружеството". При тези фактически установявания преценила възраженията на оспорващото дружество за основателни, включително това за представени доказателства за съответствие с горепосочения минимален критерий за подбор. Преценила, че възложителят неправилно и незаконосъобразно е отстранил от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка оспорващото дружество с мотиви, че "не е доказало, че за последните три години е изпълнило поне една услуга, свързана с предварително третиране на минимум 120 000, т. смесени битови отпадъци с код 20 03 01,защото представените референции, издадени от Консорциум "ЧЧС - К. К. С." и от А. С. И. А- Наполи С. п. А, не доказвали по категоричен начин количеството третирани битови отпадъци от "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, Р. И., доколкото същите са издадени от два различни частноправни субекта и в тях се визират различни количества отпадъци". Приела, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, назначена на основание чл. 34 от ЗОП /отм/, вместо да укаже на този участник да коригира установеното несъответствие-като представи някой от документите, посочени в чл. 51, ал. 4 от ЗОП (отм.), тя допуснала съществено нарушение на процедурните правила, като неправилно изискала от Консорциум "Е. Е. Т. - Е.", гр. С. да приложи "удостоверение, издадено от общински/държавен орган, собственик на депото или извършващ контрол върху дейността по третирането на СБО". На следващо място приела, че въпреки тези "некоректно дадени" указания, оспорващото дружество е представило на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.) нов списък на изпълнената от него сходна услуга, в който е посочило и реалния й получател, а именно италианското дружество А. С. И. А.. За това дружество КЗК, след служебно направена справка в интернет страницата на А. С. И. А. - Дружество за услуги, свързани с хигиената на околната среда - Наполи С. п. А (http:/www. asianapoli. it/profilo-deUazienda) установила, че е еднолична общинска собственост и отговаря за хигиената в района на гр. Н. (сметосъбирането, сметоизвозването и третирането на битовите отпадъци, метенето и почистването на улиците и др.). След като обсъдила посочения по-горе документ, и съобразила, че за срока на посочения договор (2013 - 2015 г.), консорциум "Е. Е. Т. - Е.", гр. С., чрез партньора си в обединението "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, Р. И., е извършил предварително третиране на 139 560,54 тона смесени битови отпадъци с код 20 03 01. и че като доказателство за извършената услуга е приложило удостоверение за добро изпълнение, издадено от А. С. И. А. - Наполи С. п. А., съгласно което през периода 2013 - 2015 г. "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, като чл. на Консорциум "ЧЧС - К. К. С.", е извършило услугата за транспорт и предварително третиране на 139 560,54 тона отпадъци с код 20 03 01 по CER (за 2013 г. са третирани 36 458 660 кг, за 2014 г. - 54 111 960 кг, за 2015 г. - 48 989 920 кг.), обосновала извод, че с допълнително представените от участника документи той е доказал, че отговаря на поставеното от възложителя условие за извършена поне една услуга, свързана с предварително третиране на минимум 120 000, т. СБО с код 20 03 01. Въз основа на този извод извела и решаващия, че Консорциум "Е. Е. Т. - Е.", гр. С. е следвало да бъде допуснат до по-нататъшно участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Обосновала краен извод, че възложителят е издал незаконосъобразен индивидуален административен акт. С оглед установените нарушения на помощната комисия на възложителя, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя на етап проверка съответствието на документите в плик № 1, включително допълнително представените, с изискванията за подбор съобразно указанията в решението. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е неправилно. При постановяването му са допуснати съществени нарушения, налагащи неговата отмяна. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма, но в нарушение на производствените правила, поради което е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения, релевирани с касационните жалби, налагащи неговата отмяна. Съдът, в настоящия си състав намира, че КЗК неправилно е произнесла решение при липсващ протокол № 1 от 27.04.2016 г. в преписката. В нея, на л. 141 от папка 1.1 от приложенията, се намира само стр. 1 от него, впрочем на следващата страница. л. 142 -също, и в нея са посочени само членовете на комисията и датата на провеждане на заседанието й. Същевременно юрк. Р. пред ВАС заяви, че община- Несебър е изпратила документацията, включително липсващия протокол № 1 на помощната комисия, съответно без предложенията в плик № 2 и 3.При това положение остава неясен въпросът как КЗК е преценявала съответствието на действията на комисията по чл. 34 от ЗОП (отм.), включително тези по указанията, дадени на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.) -"да бъде представено удостоверение, издадено от общински или държавен орган, който да е собственик на депото за смесени битови отпадъци или който да извършва контрол върху третирането им, от което да е видно количеството отпадъци, на които е извършено предварително третиране и периода, през който е извършена дейността", как е направила констатациите си и как е извела правните си изводи в тази насока. Вън от съмнение е и че това препятства и съда да направи дължимата преценка за законосъобразност на обжалваното решение. Тук е мястото да се посочи, че на две места в преписката, въз основа на която КЗК е правила своите констатации и изводи, е приложен протокол № 2 от 2.06.2016 г, в които са обсъдени допълнителните документи по чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.), въпреки наличието на които помощната комисия на възложителя е взела решение на основание чл. 69, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 56, ал. 1, т. 5 и чл. 5, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) да предложи за отстраняване от участие в процедурата Консорциум "Е. Е. Т. - Е.", гр. С., впрочем грешно посочено като "Грийн Несебър"-друг отстранен участник -стр. 6, абзац 7 от този протокол. Горното обуславя извод за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила. Второ, противно на изискванията по АПК, в преписката на възложителя офертата на оспорващото дружество не е комплектована във вида, в който е представена от участника- една част от документите от нея са разпръснати в двете папки приложения, а друга-и по жалбите пред КЗК и ВАС, което затруднява съда да осъществи анализ на представените доказателства, още повече, че именно непредставяне на необходими според възложителя документи е основанието за неговия извод за несъответствие на офертата на оспорващото дружество с техническите изисквания на възложителя. Това нарушение не е съществено, но за пълнота на изложението следва да се посочи. Трето-КЗК е основала решаващия си извод на данните в Удостоверение за добро изпълнение, издадено от А. С. И. А. - Дружество за услуги, свързани с хигиената на околната среда - Наполи С. п. А., съгласно което през периода 2013 - 2015 г. "Е. К. С. М. Л. Б." ООД, като чл. на Консорциум "ЧЧС - К. К. С.", е извършило услугата за транспорт и предварително третиране на 139 560,54 тона смесени битови отпадъци с код 20 03 01 по CER и че това удостоверение не може да бъде съставяно от органите на държавната администрация и от управителите на обществени услуги/без в решението КЗК да е посочено, че посоченото по-горе дружество е извършило услугата "за сметка" на издателя на документа/, анализирано в съвкупност с новопредставения списък на услугите по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП и на служебно събрания документ, приложен на неномериран лист след протоколите на страните за запознаване с материалите по преписката- от 15.08.2016 г., представляващ извадка на италиански език /без дата/, на справка в интернет страницата на А. С. И. А. - Дружество за услуги, свързани с хигиената на околната среда - Наполи С. п. А (http:/www. asianapoli. it/profilo-deUazienda) С оглед на последната е стигнала до извод, че това дружество л е еднолична общинска собственост и отговаря за хигиената в района на гр. Н. (сметосъбирането, сметоизвозването и третирането на битовите отпадъци, метенето и почистването на улиците и др.). По отношение на справката следва да се посочи, че тя, в нарушение на чл. 185 ГПК, субсидиарно приложим в производството пред КЗК, не е преведена, страните не са запознати с нея и тя не е приета като доказателство в откритото заседание на КЗК-видно от протокол № 688/18.08.2016 г.). Даже да се приеме, че тази справка съдържа информация, която е публично достъпна, Комисията за защита на конкуренцията може да се позовава на такава, само ако са изпълнени горните условия, и едва тогава да прави правни изводи въз основа на нея. В противен случай се нарушава правото на защита на страните . В този смисъл е основателно направеното в тази връзка възражение в настоящите касационни жалби за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията при постановяване на обжалваното в настоящото производство решение е допуснала две съществени нарушения на процесуалните правила, което налага неговата отмяна и връщане на делото като преписка на административния орган за ново разглеждане при спазване на процесуалните правила. При този изход на спора и с оглед чл. 226, ал. 3 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, при новото разглеждане на преписката КЗК следва да се произнесе по направеното искане от процесуалните представители на касационните жалбоподатели и заинтересованата страна за разноски по делото пред ВАС. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК вр. чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение