Решение № 6970 от 26.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Асап" ЕООД със седалище в гр. София, подадена чрез процесуалния представител адвокат С. Събев, срещу решение 435 от 11.05.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-242/2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение F323735/06.03.2023 г. на кмета на Столична община за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извънгаранционно поддържане и текущ ремонт на системи за видеонаблюдение, свързани с опазване на обществения ред и общинско имущество, управлявани от дирекция Сигурност на Столична община. С касационната жалба се твърди, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касационния жалбоподател е неправилно разбирането на КЗК, че изискването за притежаване на образователно-квалификационна степен /ОКС/ магистър" от експертите на участника е законосъобразно заложено, в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя за определяне на критериите за подбор, с оглед постигане и задоволяване на конкретно поставените от негова страна цели и интереси и при спазване на относимото за това законодателство. Това изискване е следвало да бъде разгледано във връзка с изискването за продължителен професионален опит по съответната специалност, при това въведено кумулативно с изискването за висше образование ОКС магистър за част от посочените експертни длъжности. Счита, че Комисията за защита на конкуренцията е нарушила материалния закон, като неправилно е приела, че липсата на задължителен елемент от документацията за обществена поръчка съгласно чл. 31, ал. 1 от ЗОП не е порок. Изложени са и конкретни съображения за неправилността на изводите на КЗК досежно изискванията за вписване в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите за Първа група, за прилагане на Система за управление на околната среда EN ISO 14001:2015 или еквивалентна, както и за представяне на оторизационни писма само от определени производители на камери и софтуер. Иска се отмяната на обжалваното решение и произнасяне по същество, при което да бъде отменено оспореното решение на възложителя. Претендира се присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Ответникът кмета на Столична община, в депозирано чрез процесуалния представител главен юрисконсулт В. Мутафчийска писмено становище и в проведеното съдебно заседание, оспорва касационната жалба по подробно изложените съображения и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, както и възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно, постановено при липса на основанията за неговата отмяна, поради което предлага същото да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на АСАП ЕООД срещу решение F323735/06.03.2023 г. на кмета на Столична община за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извънгаранционно поддържане и текущ ремонт на системи за видеонаблюдение, свързани с опазване на обществения ред и общинско имущество, управлявани от дирекция Сигурност на Столична община, с уникален 00087-2023-0044 в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки /ЦАИС ЕОП/. Според жалбоподателя с посоченото решение се въвеждали изисквания за лично състояние и критерии за подбор, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем, в нарушение на чл. 2. ал 2 от ЗОП. С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат, Комисията на първо място е приела, че в раздел 1.1) Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в, професионални или търговски регистри от обявлението за обществената поръчка е заложено изискване спрямо участник в процедурата - да е вписан в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите за Първа група: строежи от високото строителство, прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения - строежи от Четвърта категория, съгласно изискванията на Закона за камарата на строителите и Закона за устройство на територията, а за Чуждестранни лица - в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Посоченото условие кореспондирало с предмета и сложността на обжалваната обществена поръчка, тъй като дефиницията на изискуемата група и категория строеж, за която участниците в обществената поръчка следва да бъдат вписани в ЦПРС, съвпада с характера на подлежаща на осъществяване дейност и съответства на легалната дефиниция дадена в чл. 137, ал. 1 от ЗУТ и чл. 5, ал. 6, т. 1.4.5. от Правилника за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. Освен това в техническата спецификация, в раздел VI. Описание на необходимите строително-ремонтни дейности и свързани с тях доставки/, били изрично посочени предвидените СМР. На следващо място въз основа на анализ на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59 и § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, КЗК е счела, че определянето на критериите за подбор попада в оперативната самостоятелност на възложителя, доколкото единствено той би могъл да прецени на какви изисквания следва да отговарят участниците, за да удовлетворят максимално нуждите му. Според КЗК включително е допустимо, както алтернативното наличие на образование/опит, така и кумулативното такова. В тази връзка Комисията е кредитирала тезата на възложителя, че при равни други условия, експерт със завършена образователна степен магистър би ръководил професионалните дейности на такъв екип по-добре от експерт със завършена образователна степен бакалавър, защото той е получил по-задълбочена фундаментална професионална подготовка. КЗК е приела за неоснователни и възраженията във връзка с изискването за професионален опит от пет години за ключови експерти ръководител проект, ръководител на технически екип, експерт мрежова структура и комуникации, експерт видеонаблюдение, сервизен техник, монтажник на електронна техника, както и изискването за експерт ръководител на технически екип, където е предвиден 5 години професионален опит в две различни направления: най-малко пет години в ръководството на проекти в сферата на системите за сигурност и минимум пет години успешно завършени проекти в областта на информационните технологии и/или системите за видеонаблюдение. Изложила е съображения, че оспорените условия са съобразени с предмета, сложността и обема на обществената поръчка, като възложителят е този, който с оглед обезпечаване на потребностите си във връзка със специфичния предмет на обществената поръчка и в рамките на своята оперативна самостоятелност е преценил, че за постигането на основната си цел, качественото точно и навременно изпълнение на поръчката, е от значение изпълнението на дейностите, които ще се извършват да бъде възложено на специалисти със съответната професионална квалификация и нужен опит. Като законосъобразно и съобразено с чл. 63, ал. 1, т. 11 от ЗОП е преценено включването на изискването участникът да прилага Система за управление на околната среда EN ISO 14001 или еквивалентна с обхват, включващ следните дейности - доставка, монтаж и поддръжка на техника за видеонаблюдение. Според КЗК в разглеждания случай възложителят е съобразил обхвата на изискания сертификат за внедрена система за управление на околната среда по стандарт ISO 14001 с предмета на обществената поръчка, като е уточнил, че обхватът на внедрената система трябва да обхваща дейностите - доставка, монтаж и поддръжка на техника за видеонаблюдение. На следващо място според КЗК в техническата спецификация не били включени условия, които дават необосновано предимство на стопански субекти в обществената поръчка, като този извод се отнася до следните две изисквания: участниците да бъдат упълномощени от производителите на предлаганата техника и софтуер, посочени в раздел III, именно камери (т. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 и 27), NVR (т. 71, 72 и 73), енкодери/DVR (т. 82, 83 и 84) и софтуер XProtect Corporate (т. 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147 и 148) или техен изключителен представител на територията на Република България да предлагат, сервизират и поддържат оборудването на софтуера; оторизационни писма или други еквивалентни документи, издадени от производителите на предлаганата техника и софтуер, посочена в раздел III, а именно камери (т. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10,11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 и 27), NVR (т. 71, 72 и 73), енкодери/DVR (т. 82, 83 и 84) и софтуер XProtect Corporate (т. 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146) 147 и 148) или техен изключителен представител на територията на Република България за дистрибуция, сервиз и поддръжка на оборудването и софтуера. КЗК е посочила, че в табличен вид в становището на възложителя се съдържала информация, според която заложените като условия технически параметри на част от камерите - тип 2.1, 2.2 и 2.3, могат да бъдат изпълнени от производители, различни от твърдения Hikvision. Освен това в раздел II. Спецификации на съществуващите системи от техническата спецификация за обществена поръчка било изрично посочено, че съществуващите системи за видеонаблюдение са изградени с 2 основни типа камери, за всеки от които са изброени фирмите производители. Комисията е съобразила и че в техническата спецификация е включена изрична информация за софтуерите, които се използват в центровете за видеонаблюдение на Столична община, включително в ОДЦВ, като съществуващите и новодоставените компоненти за видеонаблюдение следва да са съвместими с един или повече от изброените софтуери. При това е КЗК е приела, че в оперативната самостоятелност на възложителя, с оглед задоволяването на специфични негови нужди е да изиска в рамките на настоящата обществена поръчка доставката на именно съвместими с вече наличната му техника и софтуер продукти, оторизирани от техните производители и поради това въпросното обстоятелство не следва да се определя като ограничаване на различни доставчици на хардуер и софтуер. Като неоснователно е преценено твърдението на жалбоподателя, че възложителят не е публикувал задължителен елемент от документацията, а именно указания за подготовката на образците на документи, при което е нарушил задължение, произтичащо от чл. 31, aл. 1, т. 4 от ЗОП. Според КЗК жалбоподателят не изразявал твърдение относно конкретна неяснота в предмета на разглежданата обществена поръчка, която да води до невъзможността му да изготви своята техническа оферта и/или други негови офертни документи, или да препятства по някакъв начин участието му в обжалваната процедура. На последно място, предвид обстоятелството, че не е констатирала пороци в обявлението и документацията за обществената поръчка във връзка с конкретните твърдения на жалбоподателя, КЗК е приела за необоснована защитната му теза за наличието на прикрита цела - елиминиране на участниците от нея още на етап разглеждане на документите за подбор, като не е установила и несъответствие с целта на закона. Решението е неправилно, като постановено при неправилно приложение на материалния закон. Оплакванията в касационната жалба досежно поставеното минимално изискване за образователна степен магистър на ключовите експерти на длъжност ръководител проект, ръководител на технически екип и експерт мрежова структура и комуникации в частта, в която се изисква образователна степен магистър, са основателни. В раздел 1.3) Технически и професионални възможности от обявлението за обществената поръчка /Изисквано минимално/ни ниво/а (в приложимите случаи)/ е превидено, че участниците следва да разполагат с екип от ключови експерти, ангажирани с изпълнение на поръчката, включващ минимум 30 (тридесет) технически лица, отговарящи на следните минимални изисквания: минимум един ръководител проект със завършена минимална образователна степен магистър с професионална квалификация Комуникационна техника и технологии или еквивалентна техническа специалност; минимум двама ръководители на технически екип със завършена минимална образователна степен магистър с професионална квалификация Електроника и електротехника или еквивалентна техническа специалност; минимум един експерт мрежова структура и комуникации със завършена минимална образователна степен магистър с професионална квалификация Информационни технологии или еквивалентна техническа специалност. Изрично в забележка е посочено, че едно физическо лице не може да изпълнява функциите на повече от един експерт. Съобразно чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Според настоящата касационна инстанция формулираните условия в критериите за подбор, с които са поставени изисквания за ОКС магистър на посочените ключови експерти, необосновано ограничава участието на лица в процедурата, в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Нормативната регламентация на устройството, функциите, управлението и финансирането на висшето образование в Република България се съдържа в Закона за висшето образование (ЗВО). Според разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от ЗВО, системата на висшето образование организира обучение след завършено средно образование се състои от следните степени: 1) образователно-квалификационна степен "бакалавър", 2) образователно-квалификационна степен "магистър" и 3) трета степен след придобита образователно-квалификационна степен "магистър", със срок на подготовка и самостоятелна научноизследователска работа, определен в чл. 8, ал. 2 от Закона за развитието на академичния състав в Република България (ЗРАСРБ), като на завършилите се присъжда образователна и научна степен "доктор". Съгласно чл. 42, ал. 2 от ЗВО, на която норма включително се е позовал и настоящият касационен жалбоподател пред КЗК, обучението в степента "бакалавър" в съответствие с учебния план осигурява широкопрофилна подготовка или специализирана професионална подготовка по професионални направления и специалности, а според ал. 3 на посочената разпоредба това по ОКС "магистър" осигурява задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност. Поради обществената значимост на някои професии българското законодателство поставя условия, обуславящи възникването на правото за упражняването им. Такива са всички регулирани професии. Дефиниция за понятието "регулирана професия" е дадена в § 4в от Преходните и заключителните разпоредби /ПЗР/ на ЗВО и това е дейност или съвкупност от дейности, включена в Списъка на регулираните професии в Република България, която е от обществена значимост и/или е от съществено значение за живота и здравето на хората, и правото за упражняването на която е определено чрез законови, подзаконови или административни разпоредби, за притежаването на специфична професионална квалификация, удостоверена с документи за образование, правоспособност или предполага членство в професионална организация, работеща за поддържане на високо равнище в съответната професионална област, за осъществяването на което е получила специално признаване от държавата. Предвид изложеното, изискуемото образованието следва да бъде съобразено с приложимите като минимум образователно-квалификационни степени, които реферират към съответните експертни специалности. Възложителят е посочил след всяко изискване за придобита образователно квалификационна степен магистър или еквивалентна техническа специалност, като уточнението не може да се тълкува като насочване към по ниска образователна степен, напр. бакалавър. Въведените изисквания за придобита степен, необосновано ограничават достъпа до участие, след като преценката и доказването на опита на експертите включени в състава на участника за изпълнение на предмета на поръчката, са обусловени не само от опита и придобитата специалност, съобразно предмета, обема, стойността и сложността на поръчката, но и от образователно-квалификационната степен магистър, която следва да притежава всеки един от експертите. Посочването на конкретни задължения за изпълнителя на поръчката в техническата спецификация на възложителя /формулирани като изпълнение на конкретни дейности Планова профилактика и диагностика на Системите и Отстраняване на възникнали повреди в Системите/ обосновава какво се изисква от съответните лица в експертния екип при изпълнение на поръчката, но не дава отговор на въпроса какво е значението на образователно квалификационната степен магистър като основа за качество на изпълнение. Възложителят се опитва да обоснове изискването за ОКС с това, че системите за видеонаблюдение са едни от най-сложните и обемни в страната и са интегрирани със системите за сигурност и видеонаблюдение на МВР, поради което се подчиняват на наложените от него високи нива на техническа и софтуерна защитеност и сигурност. В конкретния случай обаче от съществено значение са придобитият опит и специалност, доколкото предопределят професионалната компетентност на експерта, необходима за качествено изпълнение на процесната обществена поръчка. Възложителят е следвало да предвиди залагането на условие за притежаване на минимум степен бакалавър, което осигурява необходимата свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Заложеното изискване в обявлението и документацията ключовите експерти да имат завършена минимална образователна степен магистър с изрично посочена професионална квалификация, формулира условие, което необосновано ограничава участието в избора на изпълнител на участници, които разполагат с лица с придобита степен бакалавър. Едновременно с това попада в обхвата на предоставяне на неоправдано предимство на определени икономически оператори, за сметка на тези притежаващи експертен състав с релевантни специалности и опит, но със степен бакалавър. Доколкото не е налице нормативна уредба/специален закон, който да указва, че за посочените специалности, заложени към изискванията за въпросните експерти, се изисква като минимум придобита степен магистър, то възложителят е следвало да се съобрази с това и да не изключва възможността потенциалните участници да предложат за съответните позиции, лица които притежават висше образование с придобита образователно-квалификационна степен бакалавър. Принципно е вярно твърдението, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е определянето на критерии за подбор, с оглед постигане и задоволяване на конкретно поставените от негова страна цели и интереси, при спазване на относимото за това законодателство. Извън това обаче следва да се държи сметка, че възложителят има задължението да си осигури, чрез поставените от него условия, икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените публични средства, без да нарушава принципите на конкуренция, чрез въвеждане на ограничителни условия. Залагането на изискване за магистърска степен по съответните специалности възпира от участие потенциални участници, което рефлектира върху конкурентния подбор. Предвид изложеното е основателно възражението на касационния жалбоподател, че поставянето на ограничително изискване за професионална квалификация, чрез залагане на изискване за степен на образование, което не е въведено нормативно, не постига целите за по-качествено изпълнение чрез търсене на професионално по- компетентните лица. Противно на становището на ответника, по-високата ОКС не означава непременно по-задълбочена професионална подготовка, доколкото според цитираната от него разпоредба на чл. 26, ал. 1 от ЗВО учебните часове от учебния план могат да бъдат провеждани от изявени специалисти от практиката, без това да е задължително. Впрочем такива часове са предвидени както за ОКС бакалавър, така и за ОКС магистър. По тези съображения настоящата касационна инстанция счита, че възложителят може да си гарантира търсения качествен подбор на участниците, отчитайки спецификата и обема на вида дейности, предвидени за изпълнение чрез поставените изисквания за минимум 5 (пет) години професионален опит в необходимата за нуждите на обществената поръчка дейност, което за ръководителите на техническия екип е предвидено наред с кумулативното изискване за минимум 5 (пет) успешно завършени проекта в областта на информационните технологии и/или системите за видеонаблюдение. Останалите възражения на касационния жалбоподател се преценяват като неоснователни, поради което на основание чл. 221, ал. 2, изр. последно от АПК, съдът препраща към изчерпателните мотиви на КЗК, като следва да се отбележи, че действително право на оперативната самостоятелност е изборът на възложителя да включи подобни изисквания при подбора на участниците, обосновани със спецификите на предмета на обществената поръчка. Като е стигнала до различни правни изводи по отношение на законосъобразността на обжалваното решение за откриване на процедура в частта относно заложеното условие за наличие спрямо горепосочените експерти на образователно квалификационна степен магистър, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено и при констатираната незаконосъобразност спрямо принципите на ЗОП на решението за откриване, същото следва да бъде отменено. При този изход на спора на касационния жалбоподател се дължат разноски пред настоящата инстанция и тези, направени пред КЗК в размер на двете държавни такси по 1700 лева пред КЗК и ВАС, както и адвокатско възнаграждение в размер на по 1500 лева за всяко производство, предвид направеното от ответника възражение за неговата прекомерност. По изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение