Решение № 11675 от 15.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г., срещу Решение 221 от 25.05.2022 г. на Административен съд - Монтана по адм. дело 147/2022 г. С обжалваното решение е отменено негово Решение РД-02-14-287 от 15.03.2022 г., с което на Община Берковица е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор от 09.06.2021 г. със "Сименс Хелткеър" ЕООД, за нередности за нарушения на чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2, и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани съответно по т. 23, б. а) и т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото, като твърди, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че Националният орган (НО) е определил две нередности за едно и също нарушение при провеждане на процедурата. Нарушението незаконосъобразно изменение на сключения договор е свързано с неправилно планиране на сроковете на процедурата за избор на изпълнител, в резултат на което се подписва договор с дата, която е след крайния срок за изпълнение на поръчката. Бенефициерът не е положил необходимата грижа и не е създал добра организация за възлагане на поръчката, а е бил длъжен да предвиди времето за подготовка и провеждане на процедурата, срока за работа на комисията, време за обжалване, срокове за предварителен контрол на случаен избор. Счита, че неправилно в сключеното споразумение от 09.06.2021 г. е посочено, че изменението не е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, тъй като засяга елемент от договора, който е бил посочен в обявлението/документацията за възлагане на обществената поръчка. Удължаването на договора за субсидия също не може да се приеме за непредвидено обстоятелство и бенефициерът е бил длъжен да го предвиди. По отношение на нарушението, свързано с условия за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците сочи, че нарушението се изразява в непосочване на конкретен срок за изпълнение на поръчката, което създава неяснота за участниците за периода от време за изпълнението й, респективно пречи за планиране на ресурсите им и възможностите за доставка. При това положение, на етапа на подаване на оферти, потенциалните участници не знаят с колко време реално ще разполагат за изпълнение на поръчката. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за две инстанции. Прави възражение за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Община Берковица, счита същата за неоснователна. Излага възражения на релевираните от касатора доводи за неправилност на решението. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски по представен списък. Ответникът се представлява от адвокат Ж. Йорданова Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 09.05.2019 г. между Министерство на регионалното развитие, публичната администрация и европейските фондове, Румъния и Община Берковица е сключен Договор за субсидия 64564 за изпълнение на проект Повишаване ефективността на общинското здравеопазване в граничния регион Берковица Бъйлещ. Посочено е, че договорът влиза в сила на датата на неговото подписване от последната страна, а изпълнението започва от деня след датата на неговото влизане в сила и е с период на изпълнение 24 месеца, но не може да продължи след 31.12.2023 г. Не се спори между страните, че с анекс към Договора за субсидия 64564 от 09.05.2019 г., срокът за изпълнение на проект Повишаване ефективността на общинското здравеопазване в граничния регион Берковица Бъйлещ е удължен с една година, но не по- късно от 31.12.2023 г. На 04.10.2019 г. между Националния орган на Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020" и Община Берковица е сключен Договор РД-02-29-251 за изпълнение на проект Повишаване ефективността на общинското здравеопазване в граничния регион Берковица Бъйлещ. В чл. 3 на договора е поето задължение от Община Берковица да се изпълнят дейностите съгласно договора за субсидия от 09.05.2019 г., като в чл. 9, ал. 1 е предвидено, че договорът се сключва за срока на валидност на основания договор. На 04.12.2020 г., кметът на Община Берковица обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на медицинско оборудване за Берковица по проект Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния район Берковица - Бъйлещ" по осем обособени позиции. С Уведомление, вх. ОП-66-00-78 от 15.01.2021 г., Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), на основание чл. 200, ал. 1 ЗОП, уведомява Община Берковица, че в КЗК е образувано производство K3K-30 от 08.01.2021 г. във връзка с постъпила жалба срещу решението за откриване на обществената поръчка, с искане за налагане на временна мярка Спиране на процедурата", поради което, със съобщение публикувано във платформата, процесната процедура е спряна считано от 15.01.2021 г., 15,37 часа. С Уведомление, изх. yBO-35-K3K/30/2021 от 01.02.2021 г., КЗК уведомява Община Берковица, че с Определение 107 от 28.01.2021 г. по преписка K3K-30/08.01.2021 г., е оставено без уважение искането за налагане на временна мярка Спиране на процедурата". Определението на КЗК е обжалвано пред Върховния административен съд (ВАС) с частна жалба, вх. 2362/15.02.2021 година. Определение 107 от 28.01.2021 г. на КЗК е влязло в сила на 19.03.2021 г. С Решение D5385202 от 14.04.2021 г., възложителят е класирал участниците и е определил изпълнителите по съответните обособени позиции. На 09.06.2021 г. между Община Берковица и "Сименс Хелткеър ЕООД е сключен Договор ОП-3-083, по Обособена позиция 2 с предмет: Доставка и монтаж на дигитален графичен рентгенов апарат (1 бр.), на стойност 182 264,00 лв. без ДДС. В чл.4, ал. 4.2 от договора е предвидено, че срокът за изпълнение на договора е 01.05.2021 г. На 09.06.2021 г. между Община Берковица и "Сименс Хелткеър ЕООД е сключено споразумение, с което на основание чл. 112, ал. 4 във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, е изменен чл. 4, ал. 4.2 от договора, като е договорен нов срок за изпълнение на договора - до 15.10.2021 г. В споразумението е посочено, че сключеният Договор 64564 от 09.05.2019 г. е удължен с една година, но не по - късно от 31.12.2023 г. На 26.01.2022 г. ръководителят на НО на Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020" уведомява Община Берковица за установена нередност по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор със "Сименс Хелткеър ЕООД, и предстоящо определяне на финансова корекция. На 09.02.2022 г. Община Берковица представя възражение. На 15.03.2022 г. с Решение РД-02-14-287 на ръководителя на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020", на Община Берковица е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор от 09.06.2021 г. със "Сименс Хелткеър ЕООД, за нередности за нарушения на чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2, и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 23, б. а) и т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-02-14-13 от 07.01.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020". Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Приема, че квалифицирането на едно фактическо обстоятелство по два отделни правни текста, се явява незаконосъобразно. Сочи, че аргументите за обосноваване на двете нарушения противостоят едно на друго, тъй като НО приема непосочване на конкретен срок за изпълнение на поръчката от една страна, а от друга, некоректното планиране на същия този срок. Анализирайки договорите на субсидия и за национално съфинансиране съдът приема, че същите по отношение на предвидените/договорени срокове за изпълнение, не се различават от сключения по проведената обществена поръчка договор, за който се твърди, че е допуснато нарушение. В тези договори е предвидено, че същите влизат в сила от датата на тяхното подписване, а срокът за изпълнение е определен единствено като краен такъв, т.е. без фиксиран начален момент. Основните договори, въз основа на които е проведена и въпросната обществена поръчка, предвиждат идентичен начин на изпълнение, а за последните няма съмнение по отношение тяхната законосъобразност и съответствието им с действащия Регламент 1303/2013 г. Счита, че изследвайки въпроса дали допуснатата промяна в договора за изпълнение на обществената поръчка спрямо проекто-договора, който е част от документацията, която промяна се изразява в продължаване срока на изпълнение на договора, представлява съществено негово изменение, то следва да се установи дали това изменение не попада в обхвата на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 112, ал. 4, изречение второ ЗОП, респ. в изключението на т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, т.е. такива промени в елементите на договора, които няма да се считат за нередности и за които не се определя финансова корекция. Първоинстанционният съд приема, че в случая извършената промяна нито прави договора съществено различен по характер от проекта, нито се установяват нарушения на някое или повече от условията на чл. 116, ал. 5 ЗОП. В тази връзка след като самият закон допуска изменения на договора при условията посочени в него, то за тези промени е без правно значение дали ще бъдат обявени съгласно чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП. При условията на тази норма подлежат на обявяване промени, които биха засегнали съществото на договора, т.е. такива които са извън чл. 116, ал. 1, т. 7 от същия закон, респ. на т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Според съда няма законова пречка срокът на договора за изпълнение за бъде определен по начина, по който е определен, а именно след настъпването на определено/и събития, респ. като краен такъв, в който смисъл е чл. 28 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), по който начин са сключени и основните договори за предоставяне на БФП. На следващо място само по себе си, съдът счита, че нарушаването на задължението за планиране на всички законоустановени срокове, относими към предмета на поръчката, включително тези в производствата по обжалване, не поражда финансови последици, такива, каквито са предвидени в чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета. Съдът сочи, че критерият за възлагане на поръчката предвиден в документацията, не е срокът за изпълнение, а най-ниската предложена цена. В тази връзка участникът посочва цената, на която ще достави стоката в предложението, което подава, т.е. кръгът от участници се формира, не към датата на изпълнение на поръчката, а към крайния срок за подаване на предложенията. Същевременно цената на дадена стока на пазара е динамична величина и зависи от различни фактори и условия, т.е. тази цена не е точно фиксирана, още повече към определен момент/дата, какъвто е срокът, за да може да се твърди, че към датата 01.05.2021 г. се формира точно определен кръг от участници. Отделно от това, към момента на стартиране на процедурата, възложителят е обвързан със срока на сключения договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ и този срок е съобразил, когато е изготвял и проекто - договора. За обосновано е прието и възражението на Община Берковица, че срокът за изпълнение, с който изпълнителят ще разполага по допълнителното споразумение (09.06.2021 г. - 10.09.2021 г., крайната дата за изпълнение на поръчката), не е по-дълъг от първоначално предвидения срок, а именно до 01.05.2021 г. спрямо датата 07.01.2021 г., когато е предвидено отваряне на офертите. Въз основа на горното, съдът обосновава извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е правилно. Доводите на касатора в подкрепа на твърдения порок на обжалваното съдебно решение са свързани с преценката на първоинстанционния съд за осъществяването на елемента на фактическия състав на нередността нарушението на приложимото право. От една страна в административния акт се твърди, че при цялостния процес на проведената поръчка се наблюдава некоректно планиране на сроковете за изпълнение, което рефлектира върху резултатите от проведената поръчка. В крайна сметка се сключва договор с клауза за фиксиран срок (дата), която е отминала към датата на сключването на договора и това налага подписването на споразумение за нов срок с фиксирана дата на изпълнение. В настоящия случай възложителят не е положил необходимата грижа и не е създал добра организация за възлагане на поръчката. Същият обаче е следвало да предвиди времето за подготовка и провеждане на процедурата, срока за работа на комисията, време за обжалване, срокове за предварителен контрол на случаен избор.. Тази фактическа обстановка е квалифицирана като нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2, и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 ЗОП незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка. От друга страна, органът твърди, че моментът на сключване на договора за обществена поръчка и съответно началната дата на срока за изпълнение не могат да бъдат определени с точност от потенциалните участници в процедурата. При това положение, на етапа на подаване на офертите потенциалните участници не знаят с колко време реално ще разполагат за изпълнение на поръчката, тоест неясна е продължителността на срока за изпълнението й.. Тези факти са квалифицирани като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 ЗОП ограничителни изисквания. Следователно за първото нарушение органът твърди, че е налице некоректно планиране на срока за изпълнение, а по отношение на второто, е приел наличие на неяснота в същия този срок. Ето защо, правилен се явява изводът на съда, че не е ясно какво точно приема административният орган като фактически основания за издаване на акта, за да може да бъде извършена проверка и на посочените от него правни основания. За пълнота следва да бъде отбелязано следното: По отношение на нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2, и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 ЗОП: Съгласно чл. 112, ал. 4 ЗОП, договорът трябва да съответства на проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката. Промени в проекта на договор се допускат по изключение, когато е изпълнено условието по чл. 116, ал. 1, т. 7 и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след провеждане на процедурата. В съответствие с посочената разпоредба, договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато се налагат изменения, които не са съществени.