Решение № 6322 от 1.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8210/2014 г.

Решение № 6322 от 1.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8210/2014 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Т Радио" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Майстор Миленко Радомирец" № 6 срещу Решение № РД-05-60 от 24.04.2014 г. на Съвета за електронни медии.

С оспореното решение Съветът за електронни медии класирал Фондация "Радио Нова Европа" в конкурс за осъществяване на радиодейност за гр. Казанлък, честота 102, 0 MHz, решил да издаде на фондацията лицензия за осъществяване на радиодейност, решил Комисията за регулиране на съобщенията да издаде разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс и на основание чл. 112, ал. 2 от Закона за радиото и телевизията оставил без разглеждане документите на "Т Радио" ЕООД.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - "Т Радио" ЕООД, счита Решение № РД-05-60 за незаконосъобразно, постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправни разпоредби - отменителни основания по чл. 146, т. 2 и 3 АПК. Сочи, че в хода на процедурата своевременно отстранил посочените недостатъци на документацията и уведомил за препятствието да представи в същия срок още едно удостоверение за актуално състояние. Съветът за електронни медии, без да съобрази чл. 23, ал. 4 от Закона за търговския регистър (ЗТР), изискал доказване на обстоятелства, които са вписани в търговския регистър. Счита, че не са били налице основания за отстраняването му от процедурата. Моли съда да постанови решение, с което да отмени оспореното Решение № РД-05-60. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Биляна Коцакова-Писова, Адвокатска колегия, гр. Благоевград.

1. Ответникът по жалбата - Съветът за електронни медии, счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по процедурата и релевантната нормативна уредба. Счита, че срока по чл. 112, ал. 2 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ) е преклузивен, поради което при неотстраняване в срок на установените недостатъци на документацията на жалбоподателя той е бил законосъобразно отстранен от участие в конкурса. Счита, че чл. 23, ал. 4 ЗТР е неприложим, тъй като Законът за радиото и телевизията е специален по отношение на Закона за търговския регистър. Специалният предмет на конкурса - осъществяването на радиодейност чрез наземно аналогово радиоразпръскване, обвързва участието с представянето на императивно определени от закона документи - чл. 116б ЗРТ. Непредоставянето на задължителните според закона документи препятства участието на съответния кандидат в конкурса. Моли съда да остави без уважени жалбата. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Емилия Станева.

1. Заинтересованата страна - Фондация "Радио Нова Европа", не взема становище.

II. По допустимостта на жалбата:

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване административен акт.

III. Фактите:

За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна следното:

1. На 24.09.2013 г. Съветът за електронни медии, с Решение № РД-05-81, открил неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специален профил, насочена към аудитория над 35 години, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Казанлък, честота 102, 0 MHz, срок за продаване на документи - 23.01.2014 г., л. 57-58.

1. На 23.01.2014 г. "Т Радио" ЕООД подало заявление за участие в конкурса с приложени документи.

1. На 28.01.2014 г. със Заповед № РД-13-5, председателят на Съвета за електронни медии определил персоналния състав на техническа комисия за проверка на документите на кандидатите за участие в конкурса за осъществяване на радиодейност за различни градове, между които и гр. Казанлък, л. 54.

1. На 28, 29 и 30.01.2014 г. техническата комисия за проверка на документите на кандидатите за конкурса установила пропуски и недостатъци в документацията на "Т Радио" ЕООД - 12 конкретни документи между които и удостоверение за актуално състояние, което не отговаря на изискванията на чл. 111, ал. 1, т. 2 ЗРТ, тъй като е издадено на 16.07.2013 г., и предложила на Съвета за електронни медии да вземе решение за предоставяне на дружеството на седемдневен срок за отстраняването им, л. 47 - 53.

1. На 4.02.2014 г. Съветът за електронни медии обсъдил докладите на техническата комисия за провеждане на конкурса и приел, на основание чл. 112, ал. 2 ЗРТ, решение на "Т Радио" ЕООД да бъде предоставен седемдневен срок за отстраняване на констатираните пропуски и недостатъци в конкурсната документация, л. 40-47.

1. На 6.02.2014 г. съобщението било връчено на "Т Радио" ЕООД, л. 37-39.

1. На 17.02.2014 г. "Т Радио" ЕООД внесло в Съвета за електронни медии информация за опит в радио и/или телевизионната дейност, доказателства за наличие на програмен опит, доказателства за наличие на технически опит, информация за извършени инвестиции, л. 156 - 195.

1. На 17.02.2014 г. "Т Радио" ЕООД подало молба до Съвета за електронни медии за удължаване на срока за представяне на удостоверение за актуално състояние, л. 196.

1. На 18.02.2014 г. "Т Радио" ЕООД внесло в Съвета за електронни медии удостоверение за актуално състояние с дата на издаване 18.02.2014 г. като посочило, че причината за закъснението е забавяне вписването на вдигнатия запор върху дружествените дялове на, л. 34-35, 197 - 199.

1. На 18 и 19.02.2014 г. техническата комисия проверила новопредставените документите и установила:

а) не е представен опис на документите;

б) списъкът на медийните предприятия, в които "Т Радио" е акционер или съдружник е без подпис и печат;

в) след срока по чл. 112, ал. 2 ЗРТ е представено удостоверение за актуално състояние № 20140218112913 от 18.02.2014 г., л. 29-33;

1. На 20.02.2014 г. Съветът за електронни медии изслушал доклад на техническата комисия за проверка на редовността на документите на кандидатите в конкурса за радиодейност в гр. Казанлък, л. 20-28.

1. На 24.04.2014 г. Съветът за електронни медии, след като изслушал доклада на експертната комисия, с Решение № РД-05-60:

а) класирал Фондация "Радио Нова Европа" в конкурса за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория над 35 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Казанлък, честота 102, 0 MHz;

б) решил да издаде лицензия за осъществяване на радиодейност на Фондация "Радио Нова Европа" за програма с наименование "Зи - Рок" и срок от 15 години;

в) решил Комисията за регулиране на съобщенията да издаде разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс за осъществяване на електронни съобщения чрез налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на гр. Казанлък, честота 102, 0 MHz на Фондация "Радио Нова Европа";

г) на основание чл. 112, ал. 2 ЗРТ оставил без разглеждане документите на "Т Радио" ЕООД, л. 7-9.

1. На 10.05.2014 г. Решение № РД-05-6- било връчено на "Т Радио" ЕООД, л. 10,11.

IV. По съществото на спора:

Съдът, след като обсъди твърденията и доводите на страните, събраните по делото доказателства и извърши служебно, на основание чл. 168, ал. 1 във в с чл. 146 АПК, проверка на оспореното Решение № 05-60 приема от правна страна следното:

1. Компетентност:

Оспореното решение е прието от компетентен орган. Съгласно чл. 116, ал. 1 ЗРТ радиодейност чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване се извършва след издаване на лицензия. Лицензията се издава след провеждане на конкурс. По делото е безспорно, че с Решение № РД-05-181 от 24.09.2013 г. Съветът за електронни медии открил именно такъв конкурс. Съгласно чл. 116в, ал. 2 ЗРТ Съветът за електронни медии е компетентен да вземе решение за определяне на спечелилия конкурс за радиодейност кандидат. Оспореното Решение № РД-05-60 е именно решение по чл. 116в, ал. 2 ЗРТ и е взето от Съвета за електронни медии.

1. Форма:

Оспореното решение е издадено в исканата от закона писмена форма. То съдържа от формална страна изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити.

1. Административнопроизводствени правила:

В хода на конкурсното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Видно от доказателствата по делото органът спазил както общите правила на Административнопроцесуалния кодекс, така и специалните правила, установи в чл. 116 - 116в ЗРТ.

По делото е представен Правилник за организиране и провеждане на конкурсни от Съвета за електронни медии за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване (Правилникът). Правилникът е приет на основание чл. 32, ал. 1, т. 13, 14 и 15, чл. 32, ал. 2 ЗТР. С него са определени условията и реда за провеждане на конкурси за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, които разпространяват програми чрез използване на електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване.

Член 32, ал. 1 ЗРТ урежда правомощията на Съвета за електронни медии. Точка 13 визира правомощието му да изисква от Комисията за регулиране на съобщенията информация, която е необходима за наземното аналогово радиоразпръскване на радио- и телевизионни програми. Точка 14 установява правомощието на Съвета за провежда конкурс за определяне на радио- и телевизионен оператор. Точка 15 установява правомощието му да издаде лицензия за радио- и телевизионна дейност на лицето, което е спечелило конкурса. Алинея 2 на чл. 32 установява правна форма, в която Съветът осъществява своите правомощия - правилници, решения, декларации, становища.

Нито една от посочените разпоредби не оправомощава Съвета за електронни медии да издаде нормативен административен акт, с който да определи условията и реда "за законосъобразно провеждане на конкурси за лицензиране на радио- и телевизионни оператори".

Съгласно чл. 2, ал. 1 от Закона за нормативните актове (ЗНА), съответно чл. 76 АПК, нормативни административни актове се издават само от изрично овластени от Конституцията или закона органи. Видно е от посочените като основание за издаване на Правилника разпоредби, че те не овластяват изрично Съвета за електронни медии да издава нормативен административен акт, с който да регламентира условията и реда за провеждане на конкурси. Такава норма по принцип не съществува в Закона за радиото и телевизията. Напротив. Законодателят доста подробно е уредил конкурсната процедура в разпоредбите на чл. 116 - 116г.

Липсата на компетентност за издаване на процесния Правилник налага съдът да провери провел ли е органът процесния конкурс при ред, който несъответства на установеното в закона. Единствената разлика от установеното в закона, която е регламентирана в Правилника, досежно реда за провеждане на конкурса, е наличието на техническа комисия, която да извърши проверка на редовността на документацията на кандидатите. Законът не предвижда такава комисия, но доколкото тя е само помощен орган на Съвета нейното създаване е изцяло в правомощията на органа. За да създаде помощен орган Съветът не се нуждае от нормативна делегация. Важното в случая е, че на помощния орган не са делегирани правомощия по недопускане до участие в конкурса, а това правомощие е останало в компетентността на Съвета. Останалите предвидени в Правилника процедурни правила или преписват разпоредбите на закона, или остават в рамките на обикновените, установени със системата за регистрация на постъпващата при органа входяща и изходяща кореспонденция.

С оглед на изложеното в хода на конкурсната процедура органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

1. Съответствие с материалноправни разпоредби:

Оспореното Решение № 05-60 противоречи на материалноправни разпоредби.

Правното основание, на което е постановено оспореното решение в частта, с която документите на "Т Радио" ЕООД са оставени без разглеждане е чл. 112, ал. 2 ЗРТ. Нормата съдържа: а) правомощието на органа при констатирани пропуски и недостатъци да даде на кандидата 7-дневен срок за отстраняването им и б) правните последици от неизпълнение на даденото указание.

Видно от Протокол № 7 на състоялото се на 20.02.2014 г. заседание на Съвета за електронни медии органът приел доклада на техническата комисия, който установил, че "Т Радио" ЕООД представило удостоверение за актуално състояние след изтичане на срока по чл. 112, ал. 2 ЗТР. На проведеното на 24.04.2014 г. заседание Съветът за електронни медии не разисквал повече основанието за неразглеждане на документите на "Т Радио" ЕООД и направо приел решението си. Следователно фактическото основание, поради което документите на жалбоподателя не са били разгледани е представянето след срока по чл. 112, ал. 2 ЗТР на удостоверение за актуално състояние.

Документите, които кандидатите за участие в конкурса трябва да представят са установени в чл. 116б ЗРТ. Съгласно чл. 116б, т. 1 ЗРТ кандидатите представят към заявлението си документите по чл. 111 ЗРТ. От визираните в чл. 111, ал. 1 и 2 ЗРТ дванадесет вида документи относими към предмета на спора са тези по ал. 1, т. 2 - удостоверение за търговска регистрация или документи, удостоверяващи създаването на юридическото лице, издадени не по-късно от един месец преди датата на подаване на заявлението. Законът за радиото и телевизията не съдържа легална дефиниция на понятието "удостоверение за търговска регистрация". Такава дефиниция не се съдържа и в специалния Закона за търговския регистър или в друг акт на позитивното право.

Историческият преглед на разпоредбата сочи, че до 2006 г., когато влиза в сила Законът за търговския регистър, разпоредбата на т. 2 е гласяла: "удостоверение за съдебна регистрация или документи, удостоверяващи създаването на юридическото лице". Видно е, с оглед на съществуващия режим на съдебна регистрация до влизане в сила на Закона за търговския регистър, че законодателят е имал предвид удостоверение, издадено от съда, че съответното лице е регистрирано като търговец - едноличен търговец или юридическо лице. С влизането в сила на Закона за търговския регистър е извършена замяна на съдебната регистрация с търговската регистрация, без да е установено точно какъв вид документ от търговския регистър се изисква. Доколкото обаче законодателят е използвал алтернатива на исканото удостоверение за търговска регистрация - документи, удостоверяващи създаването на юридическото лице, то видно е, че не става въпрос за добилото гражданственост удостоверение за актуално състояние на юридическото лице.

Този извод се подкрепя и от съдържанието на чл. 6, ал. 4 от Правилника, която установява документите, които участниците в конкурса трябва да приложат към заявлението. Точка 2 на ал. 4 повтаря дословно т. 2 на чл. 111 ЗРТ - удостоверение за търговска регистрация или документи, удостоверяващи създаването на юридическото лице, издадени не по-късно от един месец преди датата на подаване на заявлението. Но освен т. 2 съществува и т. 3 - удостоверение за актуално състояние, а чуждестранните лица - съответният документ, издадени не по-рано от един месец преди датата на подаване на заявлението. Следователно за органа удостоверението по т. 2 на чл. 111 ЗРТ не е удостоверение за актуално състояние. В противен случай не би го включил допълнително в чл. 6, ал. 4 на Правилника.

По делото не е спорно, че "Т Радио" ЕООД представило в срок удостоверение за търговска регистрация или документи, удостоверяващи създаването на юридическото лице. Спорът по делото е, че в срока по чл. 112, ал. 2 ЗРТ дружеството не представило удостоверение за актуално състояние. Но удостоверението за актуално състояние не е документ, визиран в чл. 111, т. 2 ЗРТ. Задължението за представяне на този документ е създадено с Правилника. Правилникът обаче, както бе посочено по-горе, не е нормативен административен акт, издаден въз основа на нарочна закона делегация. Следователно той не би могъл да се противопостави на жалбоподателя и да породи за него валидно задължение.

Видно от изложеното като изискал документ, който не е законово установен, и като приел неговото непредставяне в срока по чл. 112, ал. 2 ЗРТ като основание за неразглеждане на документите на кандидата органът постановил акт в нарушение на материалния закон.

Дори и да се приеме, че удостоверението по т. 2 на чл. 111 ЗРТ и удостоверението по т. 3 от чл. 6, ал. 4 от Правилника са идентични, което не би могло поради наличието на т. 2 на чл. 6, ал. 4, то отново оспореното решение е постановено в нарушение на материалния закон.

Безспорно по делото е, че в заявлението за участие в конкурса "Т Радио" ЕООД вписало единния си идентификационен код. Съгласно чл. 23, ал. 6 ЗТР, предишна ал. 4, ако е посочен идентификационен код държавните органи нямат право да изискват доказването на обстоятелствата, вписани в търговския регистър, и представянето на актове, обявени в търговския регистър. Съветът за електронни медии, съгласно чл. 20, ал. 1 ЗРТ е независим специализиран орган, който регулира медийните услуги в случаите и по реда, предвидени в закона. Следователно той безспорно има качеството на държавен орган, комуто са възложени публични функции и съответни за тяхното осъществяване правомощия. Това значи, че разпоредбата на чл. 23, ал. 6 ЗТР е относима и за него.

Факта, че в Закона за радиото и телевизията са вписани като изискуеми документи и учредителен акт, и удостоверение за търговска регистрация не може да доведе до извод за неприложимост на чл. 23, ал. 6 ЗТР, предишна ал. 4, по отношение на Съвета за електронни медии в конкурсното производство. Вярно е, че Законът за радиото и телевизията е специален закон, който регулира правоотношенията при и по повод на медийните услуги по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗРТ. Но този факт, при липса на изрична, изключваща приложението на чл. 23, ал. 6 ЗТР, предишна ал. 4, разпоредба, не може да доведе до нейната неприложимост. В областта на удостоверяването пред трети лица, в т. ч. и пред държавните органи, на релевантните факти и обстоятелства досежно възникването и съществуването на едно юридическо лице търговският регистър е специалният закон. Съгласно чл. 7, ал. 1 ЗТР вписаното обстоятелство се смята, че е станало известно на третите добросъвестни лица от момента на вписването. Съветът за електронни медии е трето добросъвестно лице. А съгласно чл. 11 ЗТР търговският регистър е публичен, т. е. достъпът до него е свободен. Следователно не са налице ограничения за държавния орган да получи необходимата му за съществуването на кандидата информация директно от търговския регистър, без да я изисква от дружеството.

Тъй като Законът за търговския регистър е специален закон по отношение на обстоятелствата, свързани с удостоверяването на съществуването на юридическото лице приложение намира основното правило lex specialis derogat legi generalis. Освен, че е специален, Законът за търговския регистър е и по-нов. Той е приет след Закона за радиото и телевизията, поради което приложение намира и друго основно правило - lex posterior derogat legi prior. Факта, че след приемането на Закона за търговския регистър е извършена промяна в чл. 111, т. 2 ЗРТ не може да доведе до друг извод, тъй като промяната не е в съответствие със специалния закон. Императивният характер на публичния достъп до данните от търговския регистър законодателят гарантира и чрез въведената с чл. 40, ал. 5 ЗТР административнонаказателна отговорност на нарушилите чл. 23, ал. 6, предишна 4, ЗРТ длъжностни лица.

Видно от изложеното оспореното Решение № 05-60 е постановено в нарушение на материалноправни разпоредби. Това го прави незаконосъобразно и налага отмяната му. Тъй като в случая естеството на акта не позволява съдът да реши въпроса по същество следва преписката да бъде изпратена на органа с дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

С оглед на изхода от делото, направено от жалбоподателя искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на "Т Радио" ЕООД направените по делото разноски. Същите, видно от представените по делото доказателства са за 50, 00 лв. държавна такса и 500, 00 лв. адвокатско възнаграждение - договор за правна защита и съдействие № 106723 от м. май 2014 г.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 173, ал. 3 АПК Върховният административен съд