Решение № 5718 от 12.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11974/2020 г.

Решение № 5718 от 12.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11974/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Изпълнителната агенция по околна среда срещу Решение № 4783 от 04.09.2020 г. по адм. д. № 7305/2019 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение от 03.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС) и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" при Министерството на околната среда и водите (МОСВ) за определяне на финансова корекция.

В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа са изложени съображения, че съдът е формирал неправилен извод за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 3, вр. чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), съставляващо незаконосъобразна методика за оценка за обособена позиция № 1 в частта на показател "Предложена цена". Отричат се аргументите на административния орган, възприети и от съда, че заложената формула създава предпоставки участник с предложена по-ниска цена да получи по-малък брой точки и обратно. Относно второто нарушение, съставляващо незаконосъобразно отстраняване на участник, касационният жалбоподател също твърди, че съдът е достигнал до неправилен извод за извършването му. Излага аргументи, че този участник законосъобразно е отстранен от процедурата, тъй като не е спазил обявените от възложителя условия. По отношение на един от експертите (К. Ц.) не са представени документи за наличието на висше образование със съответната професионална квалификация съгласно поставеното от възложителя изискване. И за двете констатирани нередности твърди, че не е осъществен последният елемент от техния състав, тъй като не е налице нанесена вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Моли да бъде отменено обжалваното решение и вместо него да бъде постановено друго за отмяна на акта за финансова корекция. Претендира присъждане на разноски по делото.

Ответникът - ръководителят на ОУ на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" при МОСВ, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възражение и прави възражение за прекомерност на разноските на ответната страна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение от 03.05.2019 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" при МОСВ, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и 10 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция на Изпълнителната агенция по околна среда в размер на 5 % върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по договор № 3683 от 14.12.2018 г. с Консорциум "Емвимон" на стойност 7 800 250 лв. без ДДС (9 360 300 лв. с ДДС).

Съдът е установил от фактическа страна, че Изпълнителната агенция по околна среда е бенефициер по проект № BG16 M10 P002-2. 003-0001 "Анализи и проучвания на видове и природни местообитания, предмет на докладване по чл. 17 от Директивата за местообитанията и чл. 12 от Директивата за птиците" по Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г.

На 25.08.2017 г. от Изпълнителната агенция по околна среда е обявена обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнители за извършване на анализи и проучвания на видовете и природните местообитания в България, предмет на докладване съгласно чл. 17 от Директивата за местообитанията и чл. 12 от Директивата за птиците" по три обособени позиции (ОП):

Обособена позиция № 1 "Анализи и проучвания на видовете и типовете местообитания в България, предмет на докладване съгласно чл. 17 от Директивата за местообитанията";

Обособена позиция № 2 "Анализи и проучвания на видовете птици в България, предмет на докладване съгласно чл. 12 от Директивата за птиците (2009/147/ЕО)";

Обособена позиция № 3 "Контрол и валидиране на резултатите от извършени анализи и проучвания на видовете и природните местообитания в България, предмет на докладване съгласно чл. 17 от Директивата за местообитанията и чл. 12 от Директивата за птиците".

По обособена позиция № 1 "Анализи и проучвания на видовете и типовете местообитания в България, предмет на докладване съгласно чл. 17 от Директивата за местообитанията" за изпълнител е избран Консорциум "Енвимон", с който е сключен договор № 3683 от 14.12.2018 г.

В резултат на осъществения последващ контрол върху провеждането на процедурата по възлагане на поръчката в частта й по обособена позиция № 1 административният орган е констатирал две нарушения с финансов ефект:

1. Първата констатация е за незаконосъобразна методика за оценка в частта относно показател "Предложена цена" – нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 3, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности).

Избраният критерий за възлагане по процесната поръчка е "оптимално съотношение качество/цена". Според административния орган нарушението засяга методиката за оценка в частта на показателя "Предложена цена", тъй като възложителят не е установил минимални и максимално допустими стойности за изпълнение на отделните етапи от поръчката, а само различна относителна тежест при оценката на предложената цена за изпълнение на отделните етапи. По посочения показател оценката се изчислява по формулата ПЦ=ПЦЕ1+ПЦЕ2+ПЦЕЗ+ПЦЕ4, където ПЦЕ1, ПЦЕ2, ПЦЕЗ и ПЦЕ4 са предложените отделни цени за четирите етапа от изпълнение на поръчката по обособената позиция. За предложената цена за изпълнение на етап 1 и етап 3 е установена тежест от 35 %, за етап 2 – 20 % и за етап 4 – 10 %. Административният орган не е изследвал приложението на методиката и няма констатация, че в конкретния случай е довела до незаконосъобразна оценка на участниците. Незаконосъобразността на методиката е обоснована чрез посочване на един пример за комбинация от отделни цени, чиито стойности след приложение на формулата дават резултат, съгласно който хипотетичен участник с предложена по-висока комплексна цена получава по-висока оценка по спорния показател от друг хипотетичен участник, предложил по-ниска комплексна такава. Според административния орган по спорния показател "Предложена цена" участникът с най-ниска цена би следвало да получи най-висока оценка, но заложената формула допуска обратното. Въз основа на горния пример административният орган е приел, че вероятността за подобно несъответствие обезсмисля приложението на показателя "Предложена цена", поради което методиката не гарантира възлагане на поръчката по избрания критерий "оптимално съотношение качество/цена". Бенефициерът възразява, че законодателят не поставя изискване възложителят да предвиди минимални и максимално допустими стойности на количествените показатели, като в конкретния случай с оглед предмета на поръчката определянето на такива не е необходимо, а е достатъчно да се определи тежестта на оценката на отделната цена според съдържанието, сложността и обема на дейностите, подлежащи на изпълнение в отделните етапи.

1. Втората констатация е за незаконосъобразно отстраняване на участник - нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а", вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14, вр. т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По делото не се спори, че един от участниците по обособена позиция № 1 (Търговско обединение "Дикон-Уба-Натура") е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Отстраняването е мотивирано, че участникът е предложил ключов експерт 2 безгръбначни животни - К. Ц., за който не са представени доказателства, че притежава образователна степен съгласно установените от възложителя изисквания: висше образование с професионална квалификация "Биология", "Екология", "Опазване на околната среда", "Горско стопанство", "Управление/Планиране/Развитие на природата/природните ресурси", "Ботаника", "Животновъдство" или еквивалентно. Комисията е констатирала, че в представената автобиография се съдържат данни, че лицето има висше образование, образователна степен доктор, професионална квалификация (специалност) зоология, но е представен документ само за присъдена научна степен "доктор на науките", след като същият е написал дисертация на тема "Наводненията като екологичен фактор" и е издържал изпитите по зоология. Комисията е приела, че от представения документ не може да се установи в каква област е придобита научната степен. Извън тази констатация комисията е отбелязала, че придобиването на научна степен в определена област или специалност не е обвързано от придобиване на висше образование в същата или еквивалентна област или специалност. Ръководителят на УО се е съгласил с аргумента на бенефициера, че придобивайки научна степен "доктор на науките" в съответната област, това не води автоматично до извод и за наличие на висше образование в същата област. Проследявайки обаче съдържанието на техническото предложение, както и въз основа на справка от общодостъпни източници в интернет, ръководителят на УО е приел, че за експерта има достатъчно данни за завършеното от него образование и че това образование съответства на заложените изисквания от възложителя. При това положение комисията необосновано е предложила този участник да бъде отстранен, а в случай на съмнение същата е следвало да приложи чл. 54, ал. 13 от Правилника за прилагане на Закона за обществени поръчки (ППЗОП), който предвижда, че при извършването на предварителния подбор и на всеки етап от процедурата комисията може при необходимост да иска разяснения за данни, заявени от кандидатите и участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. В случая обаче комисията не е предприела никакви действия за изясняване на притежаваните от К. Ц. образователна степен и професионална квалификация, а директно е предложила участника за отстраняване.

За всяка от нередностите е приложен процентен показател в размер от 5 %. За допуснатите нередности е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатия от нередностите договор.

От правна страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът е приел, че актът е законосъобразен поради осъществен състав и на двете нередности, правилната им правна квалификация и правилно определен размер на корекцията.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Съображенията на касационната инстанция относно допуснатото от съда нарушение на материалния закон са следните:

В административния акт не е посочено точно и ясно правното основание за определяне на финансова корекция, поради което актът не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

На първо място, като основание за издаване на акта за финансова корекция са посочени едновременно т. 9 и 10 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на точка 10 е в сила от 24.10.2017 г. и фактически представлява предишната точка 9. Но с изменението на закона – Държавен вестник, бр. 85 от 24.10.2017 г., т. е. повече от половин година преди издаването на оспорения административен акт, законодателят въведе нова точка 9, която изрично предвижда като основание за определяне на финансова корекция нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона. Глава четвърта от закона регламентира изрично приложимостта на Закона за обществените поръчки по отношение на бенефициерите, които са възложители по смисъла на закона, и приложимостта на регламентираните в главата правила по отношение на бенефициерите, които нямат това качество. Наред с това алинея 2 на чл. 70 ЗУСЕСИФ изрично предвижда, че нередностите, за които се извършват финансови корекции по алинея 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Когато ръководителят на Управляващия орган установи нарушение на правилата за определяне на изпълнител от бенефициер, той трябва да се позове само на точка 9, като посочи и конкретно нарушените правила. В случая органът е приел в мотивите си нарушение на правилата на Закона за обществените поръчки и се е позовал на т. 9, 14 и 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Но предвидените в приложението размери на финансови корекции са относими само и единствено за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, а не и за нередностите по следващата точка 10. Точка 10 е правно основание, което е приложимо само тогава, когато нито една от предходните хипотези не е приложима – законодателят изрично сочи "за друга нередност", т. е. такава, която не се обхваща от нито една от останалите девет. Следователно точка 10 не е правно основание, което отговаря на фактическите основания, сочени от органа за определяне на финансова корекция. Точки 9, 14 и 16 от Приложение № 1 не са правна норма за определяне на размер на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ.

На второ място, неясноти и несъответствия на посочените от административния орган правни норми са налице в частност и по отношение на отделните нередности:

1. Относно първата нередност като нарушени са посочени разпоредбите на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 3, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП предвижда един от критериите за възлагане, а именно – "оптимално съотношение качество/цена", без да съдържа конкретно правило за изпълнение от възложителя, поради което посочването й не е достатъчно, за да се опише твърдяното нарушение на националното законодателство. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП регламентира общата забрана, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочването на последната разпоредба като част от нарушените разпоредби също не е достатъчно, за да се обоснове правен извод за незаконосъобразна методика, тъй като не съдържа конкретни правила относно съдържанието на методиката. Единствената посочена като нарушена разпоредба, която съдържа правила за съдържанието на методиката, е чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП регламентира начина за определяне на оценката по всеки показател, като т. 3 в приложимата редакция съдържа две изисквания, на който следва да отговаря начинът за оценяване: а) за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. И двете изисквания, предвидени в т. 3, целят осигуряване на кандидатите и участниците на достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В случая административният орган не е конкретизирал кое от двете изисквания е нарушено. Съдът не разполага с правомощието да квалифицира установените от административния орган факти под релевантната правна норма, а още по-малко да предполага каква е била волята на административния орган досежно квалификацията на твърдяното нарушение. Дори и да се приеме, предвид общото посочване за нарушение на т. 3, че волята на административния орган е за допуснато нарушение и на двете изисквания едновременно, изложените от него мотиви не касаят нарушение на качествени показатели, т. е. липсва фактическо основание, съответстващо на б. "б". Нещо повече – т. 3 в нейната цялост цели осигуряване на участниците на достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценката, а в случая административният орган не е посочил кое точно правило позволява субективна оценка, която не може да бъде предвидена от участниците. Вместо това административният орган акцентира върху вероятност за злоупотреби и нарушения на конкуренцията, но от страна на самите участници. Евентуалната злоупотреба от страна на участниците сама по себе си не може да се санкционира посредством института на финансовата корекция, защото последният институт регулира случаите на нарушения от страна на бенефициера, а не случаите на нарушения от страна на участниците в проведената от последния процедура. Разбира се, нарушение на бенефициера може да е обусловено от нарушение на участник, но в настоящия случай няма данни нито за едното, нито за другото.

1. Относно втората нередност като нарушени са посочени разпоредбите на чл. 107, т. 2, б. "а", вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП. Въпреки че основанието за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП касае случаите, в които участник е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, в цялата обстоятелствена част на административния акт по отношение на втората нередност липсва ясно и точно разграничение, че в непълнотата в представените от участника документи касае не критериите за подбор, а самото техническо предложение. В конкретния случай участникът е отстранен поради несъответствие на техническото му предложение с базово изискване за образование на един от ключовите експерти (участникът не е представил документ, който съгласно документацията за участие е следвало да приложи към техническото предложение), а не за несъответствие с изискване за технически и професионални способности като вид критерий за подбор. Съгласно утвърдената документация оценката на професионалната компетентност на предложения екип от ключови експерти е част от оценката на техническото предложение, което не е забранено от закона. Минималните изисквания (в документацията се използва понятието "базови") за професионалната компетентност на ключовите експерти са посочени в техническата спецификация. Начинът на формиране на оценката при надграждане на минималните изисквания е посочен в методиката за оценка.

В случая се касае за документ, с който се установява съответствие на техническото предложение с минималните изисквания на възложителя, поставени в техническата спецификация, а не съответствие с критерий за подбор. Проверката на съответствието на кандидата с критериите за подбор и проверката на съответствието на техническото предложение с техническата спецификация се правят на различни етапи от провеждане на поръчката, като комисията има различни правомощия според етапа на провеждане на поръчката и характера на констатираното несъответствие. Липсата на основанията за отстраняване и съответствието с критериите за подбор се декларират от всеки участник в единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП. Информация относно личното състояние и критериите за подбор се представят от участниците на основание чл. 101, ал. 4 ЗОП. Когато по отношение на критериите за подбор или изискванията към личното състояние се установи липса, непълнота и/или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка - чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, комисията ги посочва в протокола по чл. 54, ал. 7 ППЗОП и изпраща протокола на всички кандидати или участници за отстраняване на липсата, непълнотата и/или несъответствието. Когато обаче процедурата е вече на етап проверка и оценка на техническото предложение, тогава комисията разполага само с правомощията по чл. 104, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП. Бенефициерът основателно възразява, че пропускът на участника да приложи към техническото предложение документ за образование на един от експертите не може да бъде отстранен по реда на чл. 54, ал. 13 ППЗОП посредством искане на разяснения от участника или изискване на информация от други органи и лица, тъй като изискването за представяне на документ за образование към техническото предложение е заложено в документацията за участие, в която изрично се предвижда, че при непредставяне на изискуемите документи за установяване на съответствие с минималните изисквания за образование участниците ще бъдат отстранявани. Относно последното указание за последиците от непредставяне на спорния документ няма констатация на ръководителя на УО, че е незаконосъобразно. Незаконосъобразно би било обаче ако комисията изиска документа за образование от самия участник или направи служебна проверка чрез изискване на информация за образованието на експерта от други органи и лица, тъй като това би довело до промяна в техническото предложение на участника. Следователно като е отстранил участника, бенефициерът не е допуснал нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а", вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, а изводът на административния орган и съда за обратното е неправилен.

В допълнение следва да се посочи, органът е извършил квалификация на втората нередност едновременно по две точки от приложението към наредбата – т. 14, вр. т. 16, които съдържат описание на съставите на две различни нередности, т. е. неясна е волята на административния орган всъщност коя от двете нередности е допусната. И тук важат гореизложените съображения, че съдът не разполага с правомощието да квалифицира установените от административния орган факти под релевантната правна норма, а още по-малко да предполага каква е била волята на административния орган досежно квалификацията на твърдяното нарушение. Квалифицирайки нередността по горните две точки от приложението, административният орган не е съобразил също така, че т. 14 и 16 касаят различен етап от работата на комисията. Точка 14 в приложимата редакция гласи: "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати". Тази точка е приложима само по отношение на проверката за съответствие с критериите за подбор, а в случая соченото фактическо основание касае отстраняване на етап оценка на техническото предложение поради несъответствие с техническите спецификации. Т. 16 гласи: Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването. За тази точка в акта не са посочени никакви относими факти и обстоятелства, т. е. липсва фактическо основание.

Горните съображения обосноват извод за незаконосъобразност на административния акт на основание чл. 146, т. 2 и 4 АПК. Изводът на административния съд за неоснователност на жалбата не се подкрепя от събраните по делото доказателства и не се основава на правилно приложение на материалния закон. Като е отхвърлил жалбата на бенефициера, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него касационната инстанция следва да постанови друго за отмяна на акта за финансова корекция.

С оглед изхода на спора в полза на Изпълнителната агенция по околна среда следва да бъдат присъдени разноски в размер на 36 700 лв., от които 3 400 лв. държавни такси за двете инстанции, 300 лв. юрисконсултско възнаграждение за първата инстанция и ЗЗ 000 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Възражението на ответника за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение е неоснователно предвид размера на материалния интерес и правилото за изчисляване на съответстващото му минимално адвокатско възнаграждение по чл. 8, ал. 1, т. 6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение