Решение № 84 от 4.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7656/2017 г.

Решение № 84 от 4.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7656/2017 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ш. З. Б., гражданин на Пакистан, подадена чрез адв. Иларева срещу решение № 5572 от 09.08.2016 г., постановено по адм. дело № 4719 по описа за 2016 г. на Административен съд С.-град (АССГ). Касационният жалбоподател навежда подробни доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон. Счита, че атакувания съдебен акт противоречи на принципа на съразмерност, установен в чл. 6 АПК. Прави искане решението да бъде отменено. Ответникът - завеждащ "Консулска служба" на посолството на Р. Б. в Исламабад, Пакистан в писмен отговор ангажира становище за неоснователност на касационното оспорване. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба се явява неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение на АССГ е отхвърлена жалбата на Ш. З. Б., гражданин на Пакистан срещу отказ за издаване на виза по заявление на лицето от 11.02.2016 г., постановен от завеждащия "Консулска служба" на посолството на Р. Б. в Исламабад, Пакистан. За да постанови този резултат съдът е приел, че атакуваният отказ е законосъобразен, издаден е от компетентен орган, в съответствие с материалноправната норма на чл. 10, ал. 1, т. 1 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ) и с целта на закона. Решаващият съд е констатирал, че при разглеждане на делото е приложен секретен материал с рег. № RБ 20201-001-03-М-6-3685-1572 от 08.06.2016 г., в който е посочено, че по отношение на лицето има приложена принудителна административна мярка по чл. 10, ал. 1, т. 4 ЗЧРБ - отказ за влизане в страната до 22.02.2010 г. Лицето е екстрадирано през 2000 г., като съответните актове и действия са предприети на основание престъпната му дейност свързана с трафик на хора, за която има изложени конкретни данни вкл., снети от лицата, обект на трафик - за маршрут, място на настаняването им в страната и т. н. Съдът е приел, че за наличието на основанието за отказ като материална предпоставка по чл. 10, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ е достатъчно да се направи предположението, че има вероятност за опасност за сигурността на страната. Посочената хипотеза е реализирана и не е накърнено правото на лицето от непосочването на конкретното предложение, тъй като в случая същото е реализирано, констатирано е, че с участието си в дейности по трафик на хора лицето е поставило в опасност сигурността на българската държава, както и може да я постави, особено на фона на наличната обществено-политическа обстановка във връзка с миграционния поток. Приел е за неоснователни твърденията за нарушено право на семеен живот във връзка с чл. 8 от ЕКЗПЧОС, доколкото поддържането на семейната среда изисква ежедневни, периодични грижи, съпричастност и лично отношение. Ш. З. Б. е бил отделен от семейството си години наред, поради което самият отказ с нищо няма да накърни вече изграденото статукво. Единият му син е пълнолетен, докато другият е 13 годишен - осъзната възраст, с възприет социално-семеен статус на отсъстващ родител. Съдът е приел, че с посоченото решение на ЕСПЧ мярката екстрадиция, наложена с влязла в сила заповед и неподлежаща на съдебен контрол, е била в нарушение на чл. 8 от ЕКЗПЧОС, но контактите през периода между съпрузите - не са били нарушени, т. е. разделеното местоживеене е ограничило същите, но не ги е лишило от посочената възможност. Лицето само се е поставило в състояние да се възприема като субект, застрашаващ националната ни сигурност със съзнателните си действия по трафик на хора, което не следва да се допуска. Решението е правилно. Съгласно чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ един от видовете издавани визи са тези за дългосрочно пребиваване (виза вид "D"). Обжалваният в първоинстанционното производство отказ е постановен по повод искане за издаване на такъв вид виза, която съгласно чл. 18 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген от 14.06.1985 г. е национална виза и се издава от държавата-членка, съгласно нейното законодателство. В националното ни законодателство тази процедура е регламентирана в Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Р. Б. (ППЗЧРБ) и Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим, а основанията за отказ са посочени в чл. 10, ал. 1, т. 1 - т. 25 от ЗЧРБ. Възможността отказите за издаване на визи да се обжалват пред съд не беше изрично уредена в ЗЧРБ, поради което правото на жалба се обосноваваше по тълкувателен път от нормите на международното право, както и от националните правни норми, съдържащи се в подзаконови актове - чл. 38, ал. 2 НУРИВОВР (отм.), съответстваща на чл. 34, ал. 1 от сега действащата Наредба. Цитираната разпоредба гласи, че не се издава виза на чужденец, когато е налице едно от основанията, посочени в чл. 10 ЗЧРБ. За отказа се съставя формуляр в два екземпляра по образец съгласно приложение № 7, който се подписва от ръководителя на дипломатическото или консулското представителство или от упълномощено от него длъжностно лице, а в случай на издаване на виза на границата - от ръководителя на органа по чл. 10, ал. 2 или от упълномощено от него длъжностно лице. Във формуляра се вписват мотивите, като се посочва основанието за отказа, без да се вписват съображения, засягащи интересите на националната сигурност и се удостоверява датата на връчване (изпращане) на заинтересованото лице. Обжалваният пред АССГ отказ за издаване на виза е издаден на 06.04.2016 г. С. З. за изменение и допълнение на ЗЧРБ (ЗИДЗЧРБ) - обнародван в ДВ, бр. 97 от 06.12.2016 г. е приет нов чл. 10а, в чиято ал. 1 е предвидено, че отказите за издаване на виза могат да се обжалват по реда на АПК относно тяхната законосъобразност. Съгласно ал. 4 от същата разпоредба, отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 не подлежат на обжалване по съдебен ред, освен когато лицето претендира засягане на основни права и свободи по ЕКЗПЧОС. Н. на чл. 10а, ал. 4 ЗЧРБ е процесуална и има незабавно действие по отношение заварените съдебни производства, тъй като липсва изрична преходна разпоредба в обратния смисъл. Единствената такава е нормата на § 53 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗИДЗЧРБ (ДВ бр. 97 от 2016 г.), съгласно която неприключилите до влизане в сила на този закон производства, с изключение на производствата за издаване на "удостоверение за пътуване зад граница на лице без гражданство", се довършват по досегашния ред. В жалбата на Башир се навеждат доводи именно за нарушение на чл. 8 от ЕКЗПЧОС, за несъразмерна намеса в правата на уважение към семейния живот. Видно от доказателствата по делото, Ш. З. Б. е заявител на виза за дългосрочно пребиваване в Р. Б. вид "D", като в жалбата си твърди, че съпругата му - българска гражданка, се е установила и работи в България с двете им деца. Гражданинът на Пакистан е екстрадиран от България през 2000 г. и е разпоредено налагане на принудителна административна мярка "отнемане правото на пребиваване в Р. Б." за срок от 10 години. Няма акт на Европейския съюз, който да създава право на граждани на трети страни на дългосрочно пребиваване в държава-членка на Европейския съюз. Такова право не е предвидено и в Хартата на основните права на Европейския съюз. ЕКЗПЧОС също не гарантира такова право. Тя гарантира, чл. 2 от Протокол № 4, право на всеки гражданин, който свободно се намира на територията на дадена държава, да се придвижва свободно и свободно да избира своето местоживеене в нея, а в чл. 3, т. 2 предвижда, че никой не може да бъде лишен от правото да влезе на територията на държавата, на която е гражданин. Международният пакт за граждански и политически права, в сила за България от 23.03.1976 г., също гарантира - чл. 12 и 13, правото на всеки, който се намира на законно основание на територията на една държава, да се придвижва свободно в нейните предели, правото да напусне свободно пределите на всяка страна, включително и своята, както и правото, да не може да бъде произволно лишен от правото да влезе в собствената си страна, но не предвижда право на чужденеца на влизане и пребиваване в друга държава. Следователно в позитивното национално право няма действаща правна норма, в това число и международен договор, който пряко да създава права на чужденеца за пребиваване на територията на страната. А щом няма и не се намира гарантирано от държавата правило, което да позволява определения вид поведение, значи и следва, че не е налице субективно право, което да бъде нарушено от отказа да се разреши право на дългосрочно пребиваване в нашата страна. Безспорно разпоредбата на чл. 8 регламентира правото на всеки на зачитане на неговия личен и семеен живот, на неговото жилище и тайната на неговата кореспонденция. В жалбата се сочи именно нарушение на правото на семеен живот. С решението от 14.06.2007 г. на Европейския съд по правата на човека по делото Башир и други срещу България по жалба № 65028/2001 г., е констатирано нарушение на чл. 8 от ЕКЗПЧОС относно правото на личен и семеен живот, но съдът е изходил и от констатираното нарушение на чл. 13 от Конвенцията, а именно от липсата на процесуална възможност за обжалване, при което независим орган да осъществи контрол до каква степен вмешателството в личния и семейния живот съответства на втория § на чл. 8 от ЕКЗПЧОС. С настоящото производство всички възражения за нарушение на вътрешното и международното законодателство са направени и пътят за доказването им не е преграден, тъй е даден ход по същество за разглеждане на жалбата и произнасяне относно законосъобразността на отказа за издаване на виза вид "D". Според установения принцип на международното право, държавите имат правото, без да нарушават ангажиментите, произтичащи за тях от договорите, да контролират влизането на чужди граждани на тяхна територия, но вмешателството в правото по отношение на семейния им живот следва да отговаря на изискванията на § втори на чл. 8 от ЕКЗПЧОС. С. същия, намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. В разпоредбата на чл. 8, § втори са очертани рамките, в които, при спазване на принципа на съразмерност, е допустимо нарушение на правото на личен и семеен живот при най-малко засягане на правата и законните интереси на лицата. С оглед събраните доказателства, настоящият съдебен състав намира възражението за нарушение на правото на личен и семеен живот, което е и основното възражение против оспорения отказ за неоснователно. За да е налице то, нарушението следва да е реално, осъществено в действителност. От установените факти следва извода, че към момента на издаване на обжалвания в настоящото производство отказ за издаване на виза вид "D", семейството е било разделено, което е било наложено от съображения в интерес на националната сигурност, в хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ, при наличие на неоспорени и необорени данни, водещи до извод, че жалбоподателят действа против сигурността на страната. Към настоящия момент при новото разглеждане на делото, не се представиха нови доказателства, с твърдение за нарушение на правото на семеен живот. Наличието на решение на Европейския съд по правата на човека не освобождава страните от доказване на твърденията си в хода на съдебния процес. И. отказ е съобразен с принципите на съразмерност предвидени в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 АПК, съгласно които административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по - голяма степен от най - необходимото за целта, за която актът се издава и административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, който могат да причинят вреди явно несъизмерими с преследваната цел. Преценката за наличие на заплаха за обществения ред и нейната сериозност принадлежи на компетентния орган, но тя следва да се основава на личното поведение на чужденеца. В случая превес се дава именно на това, че в рамките на съгласувателната процедура данните сочат, че с действията си Ш. З. Б. е поставил или може да постави в опасност сигурността или интересите на българската държава. Видно от доказателствата по делото, Ш. З. Б. е отделен от съпругата М. Н. Г. - Башир и двамата им сина с екстрадицията му през 2000 г. Наличието на данни, съдържащи информация за обективна заплаха за сигурността и интересите на българската държава, обосновава именно намеса на държавните власти, с оглед защитата на здравето, правата и свободите на останалите граждани. Заплахата за обществото от страна на чужд гражданин не следва да се пренебрегва за сметка на изграденото съвместно статукво на семейството на Ш. З. Б., което няма да бъде променено с оспорения отказ. Възраженията направени с касационната жалба на практика преповтарят направените такива пред първоинстанционния съд, който ги е обсъдил и изводите му изцяло се споделят от настоящата инстанция. С оглед установените релевантни за спора факти и след като административният орган е установил наличието на обстоятелства, които са обосновали посочените в заповедта правни основания, първоинстанционният съд обосновано е счел, че оспореният административен акт е законосъобразен на всички основания по чл. 146 АПК и при липса на релевираните касационни основания, оспореното решение следва да бъде оставено в сила. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение