Решение № 5338 от 27.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12832/2016 г.

Решение № 5338 от 27.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12832/2016 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "С. Т. П." АД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 111Б, сграда "Инкубатор", ет. ... срещу Акт № К-26-С-1 от 29.08.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г."

С оспорения акт ръководителят на Управляващия орган наложил на "С. Т. П." АД финансова корекция в размер на 25% от стойността на верифицираните разходи по сключения договор № Д-046-2014 г./BG161PO003-1.2.05-0001-W-0085 от 23.07.2014 г. с изпълнител "С. Т. П." ДЗЗД на стойност 9 083 000 лева без ДДС.

Жалбоподателят - "С. Т. П." АД, чрез процесуалния си представител, счита, че обжалваният акт следва да бъде обявен за нищожен, алтернативно, отменен като незаконосъобразен, постановен при неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Твърди се, че актът е нищожен поради липса на компетентност на решаващия орган, който не покрива обективния критерий за безпристрастност. Сочи, че това е индивидуален административен акт и за него е налице правен интерес от оспорването му. Счита, че административният акт не отговаря на изискванията за форма и мотиви. УО не е спазил предвидената в закона процедура относно реда и сроковете по налагане на финансова корекция, както и не е завършил същата с предвидения от закона окончателен акт - решение. Не са налице хипотезите посочени в чл. 99 АПК за възобновяване на приключилата вече процедура по налагане на финансова корекция. Сочи се, че с писмо изх. № К-26-С-1/16.10.2014 г. УО е одобрил проведената обществена поръчка. На основание чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), жалбоподателят не следва да възстановява наложената му корекция, тъй като УО с писмо изх. № К-26-С-1/18.07.2014 г. вече е потвърдил, че проведената обществена поръчка и сключеният въз основа на нея договор за изпълнение са в съответствие с изискванията на закона и са одобрени от УО. По същество се оспорват констатациите на административния орган по съображения подробно изложени в подадената жалба и депозираните по делото писмени бележки. Иска се обявяването на нищожност, алтернативно да бъде отменен като незаконосъобразен обжалвания административен акт. Претендират се разноски, за които е представен списък.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., министърът на икономиката, счита жалбата за неоснователна по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмени бележки от процесуалния му представител. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Направено е възражение за прекомерност на платеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

За да се произнесе по допустимостта на жалбата Върховният административен съд установи следното:

На 22.12.2015 г. в Д. вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които, към датата на влизане на закона в сила, не е прекратено. Съгласно § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г.

П. А. № К-26-С-1 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г." е издаден на 29.08.2016 г., т.е. след влизане на закона в сила - и с оглед на това подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

За жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат права и законни интереси на жалбоподателя, тъй като му се налага финансова корекция.

В акта органът не е указал пред кой орган и в какъв срок може да бъде обжалван, поради което и на основание чл. 140, ал. 1 АПК срокът за неговото обжалване е два месеца. От представеното по делото известие за доставяне (л. 46 от делото) се установява, че оспорваният административен акт е получен от жалбоподателя на 7.09.2016 г. Жалбата до съда е подадена на 21.09.2016 г., поради което съдът приема, че е подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК.

При така установените по делото процесуални предпоставки за допустимост на съдебното производство и при установена липса на процесуални пречки съдът счита жалбата за допустима.

Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

На 10.01.2013 г. между Министерството на икономиката, енергетиката и туризма и "С. Т. П." АД е сключен договор - BG161PO003-1.2.05-0001-С0001, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Научно-технологичен парк", одобрен по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г." Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 97 259 293, 34 лв. и представлява 99, 4816073356% от очакваните общи допустими разходи в размер на 97 766 105,66 лв. Помощта е предоставена от Европейския фонд за регионално развитие.

На 25.10.2013 г., с Решение № 140, изпълнителният директор на "С. Т. парк" АД открил обществена поръчка за: "Инженеринг (проектиране и реконструкция) на обект "Б. И.", реализиращ се по проект "Научно-технологичен парк", който се изпълнява по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, приоритетна ос 1: "Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с идентификационен номер BG161PO003-1.2.05-0001-С0001. С решение № 147/8.11.2013 г. е извършена промяна по отношение на процесната обществена поръчка, свързана с техническа редакция.

В т. III. 2.3 "Технически възможности", "Изисквано минимално/ни ниво/а" от раздел III от обявлението на обществената поръчка и раздел IV, т. 2.2, подточка 1 от утвърдената документация за участие в обществената поръчка е посочено, че: участникът следва да има изпълнени договори за инженеринг, строителство/реконструкция и проектиране на обекти, сходни с обекта на поръчката на обща стойност не по-ниска от 9 000 000 лв. (девет милиона лева) без ДДС. Д. за инженеринг и строителство/реконструкция следва да са изпълнени през последните 5 г. преди датата на подаване на офертата, а договорите за проектиране следва да са изпълнени през последните 3 г. преди датата на подаване на офертата. Стойността на договорите за проектиране следва да е в рамките от 5% до 10% от общата стойност на договорите за проектиране и за строителство/реконструкция, чрез които се доказва съответствието с изискванията по тази точка. Под обект, сходен с обекта на поръчката се разбира инженеринг, проектиране и строителство/реконструкция на административни и жилищни сгради и съоръжения с електро, ВиК и ОВиК инсталации.

В т. III. 2.2 "Икономически и финансови възможности", "Изисквано минимално/ни ниво/а", подточка 3 от обявлението за обществената поръчка и раздел IV, т. 2.1, подточка 3 от утвърдената документация за участие в обществената поръчка, е посочено, че участникът следва да има застраховка за професионална отговорност на строителя със застрахователно покритие не по-ниско от 2 000 000 лв. (два милиона лева) за едно събитие и в агрегат.

Съгласно утвърдената документация за участие, раздел VI, критерии за възлагане е икономически най-изгодното предложение. Класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва комплексно на база получената от офертата "Комплексна оценка". Максималният брой точки, които участникът може да получи е 100 точки. Комплексната оценка се определя на база следните показатели:

Показател: П1 СРОК ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ; тежест: 10;

Показател: П2 ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ; тежест: 40;

Подпоказател П2.1 "Технологична последователност на процесите и дейностите"; тежест: 20;

Подпоказател П2.2 "Мерки за намаляване на затрудненията за ползвателите на съседни имоти и при ползването на публичната пътна"; тежест: 10;

Подпоказател П2.3 "Управление на риска"; тежест: 10;

Показател: П3 ЦЕНОВО ПРЕДЛОЖЕНИЕ; тежест: 50.

Изчислява се по формулата: П2 = П 2.1. + П 2.2 . + П 2.3.

В раздел VI от документацията за участие (стр. 23 до 29), при оценката на всеки един от техническите подпоказатели се установява, че възложителят е използвал изрази като: "е видно", "е обърнато внимание", "в оптимална комбинация", "последователно", "детайлно", "ясно", "подробно", "гарантират в пълна степен", "налице е пълно съответствие", "ефективни", "приложими", "гарантират намаляване затрудненията при ползване на публичната пътна инфраструктура около обекта", "пълна степен", "адекватни дейности", "е отчел непълно предпоставките" и т. н.

Методиката предвижда на участниците да се присъждат точки при непълноти на предложението, като например:

1. При оценка на подпоказател П. 2.1, се присъждат точки на участник, който "е описал отделните етапи на изпълнение на поръчката, но не е описал детайлно последователността на тяхното изпълнение";

1. По подпоказател П. 2.2. "допуснати са пропуски в предвидените мерки, не са предложени мерки за намаляване на затруднението, не са предложени мерки за намаляване затруднението на ползвателите, не са предложени мерки при евентуални прекъсвания";

1. При подпоказател П. 2.3. "участникът е отчел непълно предпоставките за възникване на някои видове от рисковете", "предложените от участника мерки за предотвратяване и/или предложените действия за преодоляване или минимизиране на въздействието на конкретен риск не са ясно насочени към вероятността и въздействието на конкретен риск или са неподходящи с оглед на работа и сроковете, за изпълнение на поръчката".

В раздел III, т. 3.1. от документацията за участие е посочено, че техническото предложение се изготвя по образец - Образец № 7. Техническото предложение трябва да съответства напълно на изискванията на Възложителя, посочени в Техническата спецификация.

В Раздел VI, т. 2 от документацията за участие е предвидено, че преди да премине към оценка на предложенията на участниците, комисията проверява дали същите отговарят на изискванията на възложителя и дали обезпечават качественото изпълнение на поръчката, отчитайки спецификите й, в оферирания срок. Техническото предложение на участниците задължително трябва да следва правилната технологична последователност на процесите и дейностите, съгласно техническата спецификация и изискванията на възложителя. На този етап от участие се отстраняват офертите на участниците, които не отговарят на изискванията на възложителя и не обезпечават качественото и срочно изпълнение на обекта, видно от представената техническа оферта.

В раздел IV "Изисквания към участниците", т. 3.1. "Инженерно-технически екип за управление на проекта" е посочено, че "Специалист - координатор по безопасност и здраве" трябва да има най-малко три години професионален стаж на длъжност КБЗ, ТБОУТ или др. аналогична съгласно изискванията на ЗЗБУТ, и Наредба № 2/2004 г. на МРРБ.

С Решение № 21 от 24.02.2014 г. на изпълнителния директор на "С. Т. П." АД, е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране и реконструкция) на обект "Бизнес инкубатор", реализиращ се по проект "Научно-технологичен парк", който се изпълнява по програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007- 2013, приоритетна ос 1: "Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с идентификационен номер bg161po003-1.2.05-0001-с0001". Това решение е обжалвано пред Комисията за защита на конкуренцията.

С решение № 494 от 15.04.2014 г. постановено по преписка, вх. № КЗК- 290/314/323/332/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено решение № 21 от 24.02.2014 г. на изпълнителния директор на "С. Т. П." АД.

С решение № 9826/14.07.2014 г. по адм. д. № 6839/2014 г. по описа на ВАС, IV отд., е отменено решение № 494 от 15.04.2014 г. постановено по преписка, вх. № КЗК- 290/314/323/332/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията и са отхвърлени жалбите срещу решение № 21 от 24.02.2014 г. на изпълнителния директор на "С. Т. П." АД за класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет.

На 23.07.2014 г. между "С. Т. П." АД и "С. Т. П." ДЗЗД бил сключен договор за обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране и реконструкция) на обект "Б. И.", реализиращ се по проект "Научно-технологичен парк", който се изпълнява по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, приоритетна ос 1: "Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с идентификационен номер BG161PO003-1.2.05-0001-С0001, на стойност 9 083 000.00 лв. без ДДС. В чл. 4.3. от този договор е предвидено, че срокът за предаване на обекта на възложителя с акт обр. 15, подписан без забележки от участниците в строителството, и придружен с всички необходими документи за въвеждане на обекта в експлоатация е 430 (четиристотин и тридесет) дни от датата на сключване на договора.

От интернет сайта на възложителя, раздел профил на купувача, който е публично достъпен, се установява, че към този договор са сключени четири допълнителни споразумения. С Допълнително споразумение № 2 от 25.09.2015 г. е предвидено чл. 4.3. от договора да се промени както следва: "Срокът за предаване на всеки от двата подобекта на Възложителя с акт обр. 15, подписан без забележки от участниците в строителството, и придружен с всички необходими документи за въвеждане на обекта в експлоатация, е незабавно след отпадане на непредвидените обстоятелства по смисъла на ЗОП, а именно - до влизане в сила на изменението в разрешението за строеж № 90/03.07.2014 г., което съответства на изискванията на договора за присъединяване към "ЧЕЗ Р. Б." АД и съгласуваните схеми и мощности, като до влизането в сила на Заповедта за изменение на издаденото разрешение за строеж, издадена по реда на чл. 154, ал. 1 и 5 от ЗУТ, изпълнителят по договора за инженеринг следва да е извършил всички строителни и монтажни дейности и дейностите, свързани с извършване проби на инсталациите, както и да е подготвил всички необходими строителни книжа, които да позволят приемане на сградата с Акт обр. 15 от възложителя, но не по-късно от 31.12.2015 г.". Като причини за изменението, в допълнителното споразумение са посочени непредвидени обстоятелства, които налагат промяна в договора, посредством удължаване срока на същия.

С писмо изх. № К-26-0-1/16.10.2014 г. на ръководителя на УО на ОПРКБИ, договарящият орган е одобрил представената процедура за възлагане на процесната обществена поръчка.

На дружеството е изпратено писмо изх. № К-26-С-1/8.03.2016 г., с което е уведомено за извършена повторна проверка на процесната обществена поръчка, при която са установени обстоятелства пораждащи съмнение за нарушения, за които предстои да бъде наложена финансова корекция, групирани в пет пункта. 1. Дискриминационни технически спецификации; 2. Условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата; 3. Незаконосъобразна методика за оценка; 4. Незаконосъобразно изменение на сключен договор за обществена поръчка и 5. Избраният за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, но е допуснат до оценка и класиране.

Във връзка с изискани разяснения, на 22.04.2016 г., "С. Т. П." АД, е представил на ръководителя на управляващия орган подробно възражения по всички посочени нарушения.

По делото са представени и приети като доказателства: професионална автобиография от 22.01.2014 г., Диплома за завършено висше образование, свидетелство за специализация, три броя удостоверения и трудова книжка на Т. Х. М.

На 29.08.2016 г., с Акт № К-26-С-1, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. ", наложил на "С. Т. П." АД, на основание чл. 10, ал. 3 от Методологията, финансова корекция в размер на 25% от стойността на сключения договор № Д-046-2014/BG161РО003-1.2.05-0001-С0001-W-0085 от 23.07.2014 г., с изпълнител "С. Т. П." ДЗЗД за следните нарушения:

1. Условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата, в нарушение на чл. 5 от Методологията, във вр с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

В акта е посочено, че поставеното минимално изискване - участникът да има изпълнени договори за инженеринг/строителство и проектиране на обекти сходни с обектите на поръчката, на стойност не по-ниски от 9 000 000 лева без ДДС, както и посоченият процент на договорите за проектиране да е а рамките на 5% до 10% от общата стойност на договорите за проектиране и за строителство/реконструкция е ограничително по отношение изискването за посочване на стойности на изпълнените договори. Доколкото, даден участник е изпълнил, сходен с предмета на поръчката договор, но на по-ниска стойност, то същият е бил възпрепятстван да участва, предвид поставеното - ограничително изискване за минимално ниво на стойностите на изпълнени договори.

Относно изискването за представяне на застраховка Професионална отговорност или еквивалентен документ със застрахователно покритие лимит не по-ниско от 2 000 000 лева за едно събитие или в агрегат, административният орган е приел, че посоченият размер на лимита, многократно надвишава минимално изискуемото по Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството, което е ограничаващо условие, спрямо участници, които биха имали такъв вид застраховка с възможности да изпълнят поръчката, но покриваща минимално изискуемото, съгласно наредбата.

Посочените нарушения са квалифицирани по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" и по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от приложението към чл. 6, ал, 1 от Методологията, като е прието, че следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 10% от верифицираните разходи по сключения от сключения договор на стойност 9 083 000 лева без ДДС. П. показател е определен към средния размер, с оглед броя на подадените оферти по процедурата, а именно 11 броя, което предполага не дотам високата степен на възпрепятстване на потенциалните участници да представят оферти.

1. Незаконосъобразна методика за оценка - нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията във връзка с чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.), за което следва да бъде наложена финансова корекция, изразяващи се в наличието на неточни указания за определяне на оценката по всеки показател при критерий "икономически най-изгодна оферта". Нарушението е квалифицирано по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерий за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или е документацията за участие или в публичната покана"от приложението към чл. 6, ал, 1 от Методологията, където предвидената финансова корекция е в размер на 25% от стойността на сключените договори, като същата може да бъде намалена до 10% или 5% в зависимост от тежестта на нарушението. В конкретния случай Договарящият орган е приел, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 25 % от стойността на верифицираните разходи по сключения договор на стойност 9 083 000 лева без ДДС.

1. Незаконосъобразно изменение на сключен договор за обществена поръчка, в нарушение по чл. 5 от Методологията, във вр с чл. 43, ал. 2 ЗОП (отм.), изразяващо се в изменение в срока на сключения договор за обществена поръчка. Нарушението е квалифицирано по т. 22 "Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, където предвидената финансова корекция е в размер на 25% от стойността на договора. В конкретния случай административният орган е приел, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 25% от стойността на верифицираните разходи по сключения Договор на стойност 9 083 000 лева без ДДС, плюс допълнителната стойност по договора, която е в резултат от значителното изменение на елементите му.

1. Избраният за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, но е допуснат до оценка и класиране, в нарушение на чл. 5 от Методологията във вр. с чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). Административният орган е приел, че към момента на извършване на проверката, към офертата на избрания за изпълнител ДЗЗД "С. Т. П." не са налични документи, доказващи изискуемия 3 годишен опит като специалист на посочения като експерт КБЗ - инж. Т. Х. М. Представени са единствено копие от Трудово книжка която е до 2002 г. и Удостоверения за преминато обучение по КБЗ. Не са представени референции нито други документи, от които да е виден изискуемия 3-годишен опит. Нарушението е квалифицирано по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от приложението към чл. 6, ал, 1 от Методологията и за него е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от стойността на верифицираните разходи по сключения договор.

С оглед изложеното, административният орган, на основание чл. 10, ал. 3 от Методологията, при така констатираното наличие на повече от една нередност в рамките на една процедура за определяне на изпълнител за съответната обособена позиция, финансовата корекция за всяка от които се определя по пропорционалния метод, е определил размер на корекцията по процентния показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение, а именно 25 на сто от стойността на верифицираните разходи по сключения договор № Д-046-2014/ВG161РО00З-1.2.05-0001-С0001-W-0085/23.07.2014 г.

При така установените по делото факти, релевантната нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт съдът приема от правна страна следното:

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименува "бенефициер" с оглед точното прилагане на регламента.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г." - министърът на икономиката. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г.".

Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на икономиката е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката.

Жалбоподателят счита, че ръководителят на Управляващия орган не е компетентен да наложи финансова корекция, защото като страна по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е пряко заинтересован от ефективното възстановяване на част от договорените и предоставени средства с цел използването им за последващи разплащания по оперативната програма. С оглед на това той не отговарял на изискването за безпристрастност.

Административният орган, който е оправомощен да издаде властнически административен акт и следователно да създаде пряко чрез този акт задължения или да засегне субективни права или интереси, не решава правен спор, а чрез неговия акт се осъществява изпълнението на съответната държавна функция. Установената в Регламент № 1083/2006, съответно в Регламент № 1303/2013, система на управление и контрол на процеса по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ гарантира взаимен контрол и баланс между трите компетентни органа - управляващия, одитиращия и сертифициращия, което от своя страна е гаранция за безпристрастно упражняване на правомощията от ръководителя на управляващия орган. От друга страна актът на ръководителя на управляващия орган по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ подлежи на съдебен контрол, което също е гаранция за проверка спазването на принципа на безпристрастност при упражняване на правомощието за налагане на финансова корекция.

С оглед изложеното, доводите на жалбоподателя за нищожност на оспорения акт поради заинтересованост на органа са неоснователни.

Оспорваното решение е издадено в предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени конкретни нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.). Като правни основания са посочени чл. 10, ал. 3, чл. 5 и т. т. 9, 10, 22 и 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методология. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициера за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСУСИФ, който към датата на изпращане на уведомлението - 18.03.2016 г., е в сила.

Не е спазен изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението - възражението е постъпило при органа на 22.04.2016 г., а решението е издадено на 29.08.2016 г. Това нарушение на административнопроизводствените правила не е съществено, тъй като посоченият срок е инструктивен и последното не се отразява на материалната законосъобразност на обжалвания акт.

Видно от изложеното, в хода на процедурата органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, с изключение на нарушението по т. 4 от обжалвания административен акт.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. "Нередност" по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

По делото е безспорно, че "С. Т. П." АД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.

В случая органът твърди, че са допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5, чл. 28, ал. 2, чл. 43, ал. 2 и чл. 68, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. Законодателят не е посочил изрично, че приетите от Министерския съвет до влизане в сила на закона нормативни актове, които уреждат обществени отношения - предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г., дотолкова, доколкото не противоречат на закона.

Но това следва първо, от изричната разпоредба на чл. 13, ал. 2 от Закона за нормативните актове, който е lex specialis по отношение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове досежно устройството и действието на нормативните актове, и второ, от езиковото, логическото и систематично тълкуване на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В мотивите на закона изрично е посочено, че "чрез приемането на закона ще бъде преодоляна настоящата фрагментарност на нормативната уредба и ще се осигури необходимата степен на устойчивост и предвидимост." - Изменението на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ, публикувано в Д. вестник, бр. 43 от 7.06.2016 г., не променя горния извод.

С оглед на изложеното, съдът прилага съществуващата до приемането на закона нормативна административна уредба дотолкова, доколкото не противоречи на закона. В чл. 7.1.2 от сключения Договор за безвъзмездна финансова помощ изрично е предвидено, че при нарушения на националното законодателство в областта на обществените поръчки, се прилага налагане на финансова корекция по реда и условията на ПМС № 134/5.07.2010 г. за приемане на Методологията. С Методологията, Министерският съвет определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по Закона за обществените поръчки по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Преди всичко следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Вярно е, че органът не изложил мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза, но в случая, с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Следователно липсата на мотиви досежно невъзможността да се определи точното финансово изражение на вредата в конкретния случай не е съществено нарушение, защото обективно, с оглед на характера на нарушенията, е видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено.

Когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията.

Жалбоподателят твърди, че оспореният акт несъответства на целта на закона, защото чрез него органът преследва не законовите, а други цели. Доводите му в подкрепа на това твърдение са обосновани с Решение № 500, както и с отчета за изпълнението на оперативната програма за 2014 г.

Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа разпоредба, която формулира изрично целите на закона. Но от предмета на закона - чл. 1, е безспорно видна неговата цел - да гарантира изпълнението на задълженията на държавата, произтичащи от правото на Европейския съюз, във връзка с управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това значи, че националният закон не може да има цели, различни от целите, определени в първичното и вторичното право на Съюза досежно структурните и инвестиционните фондове - чл. 174 (1) ДФЕС във вр. чл. 3 (3) ДЕС във вр. със съображение 3 от Регламент № 1303/2013 във вр. с чл. 317 ДФЕС. В този контекст една от целите на закона е защита на финансовите интереси на Съюза по смисъла на Регламент № 2988/95 и Регламент № 966/12 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евроатом) № 1605/2002.

Налагането на финансови корекции като инструмент за защита финансовите интереси на Съюза има за цел да се отмени целият или част от публичния принос за дадена операция (чл. 143 (2) Регламент № 1303/2013, съответно чл. 98 (2) Регламент № 1083/2006). Именно тази цел е формулирана от националния законодател и в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Видно от оспорения акт с него органът установява нередност и с оглед на това и в съответствие с целта на закона налага финансова корекция. Това прави оспорения акт, в частта, в която е законосъобразен, съответен на целта на закона. Безспорно е, че в частта, в която актът е материално незаконосъобразен, той е и в противоречие с целта на закона, защото не постига неговите цели, а други, ненормативно установени такива.

Що се отнася до доводите на жалбоподателя свързани с Решение № 500/23.08.2013 г. и с начина на управление на оперативната програма, то това са факти и обстоятелства, чрез които съответните компетентни органи упражняват предоставена им компетентност, която обаче няма отношение към компетентността за налагане на финансови корекции. Дали решение № 500/23.08.2013 г. е законосъобразно и дали Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г." е управлявана ефикасно е извън компетентността на съда в това производство да проверява.

С оглед на горното доводите на жалбоподателя за противоречие на оспорения акт с целта на закона са неоснователни досежно законосъобразната част на акта.

Извън проверката на пороците на акта по чл. 146 АПК жалбоподателят твърди, че в националното право не е осигурена гаранция в пълен обем на съдебния контрол на актовете по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като определянето на размера на финансовата корекция в условията на оперативна самостоятелност на органа противоречи на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Това твърдение е неоснователно.

Защитата, която правото на Съюза гарантира на жалбоподателя е не само идентична по обхват с правото на защита, което му гарантира Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, но е и много по-ефикасна, защото не поставя допустимостта и обхвата на защитата пред съда (националния и Съда по правата на човека) в зависимост от преценката на съда на характера на нарушеното право като гражданско, а задължава националния съд да осигури адекватна на чл. 47 от Хартата защита на твърдяното право.

Националният съдия, като задължен да прилага в пълнота правото на Европейския съюз, е длъжен да осигури на жалбоподателя гарантираната му от правото на Съюза защита в необходимия обем.

Жалбоподателят счита, че съдът не осигурява гарантираното му право на защита, защото не налагал сам финансовата корекция. Този довод е в противоречие с действащата нормативна уредба. Първо, съгласно чл. 74 (3) Регламент № 1303/2013 европейският законодател е оставил в правомощие на държавите членки начина на осъществяване на защитата на накърнените при налагане на финансови корекции права на бенефициерите. Това, което регламентът изисква е съществуването на ефективна уредба. Второ, съгласно приложимата национална уредба - съдебното производство по реда на Административнопроцесуалния кодекс с оглед на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът е длъжен да извърши контрол за законосъобразност като провери дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискванията за законосъобразност на акта, т.е. спазил ли е принципите за упражняване на правомощията си и нормативно установените граници на оперативна самостоятелност - чл. 169 АПК. Трето, когато органът упражнява правомощията си в рамките на оперативна самостоятелност той има право да избере, в рамките на нормативно определените граници на тази самостоятелност, възможно най-целесъобразното решение, при спазване и на принципа на чл. 6 АПК, което обстоятелство подлежи на съдебен контрол. И четвърто. когато съдът извършва контрол за законосъобразност на упражнено при условията на оперативна самостоятелност правомощие и установи незаконосъобразност на акта, съгласно чл. 173, ал. 1 АПК е длъжен да изпрати преписката на органа за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Това национално законодателно решение е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че упражненото при условията на дискреция правомощие подлежи на съдебен контрол досежно явна грешка във фактите, злоупотреба с власт и явно прекрачване на границите на дискрецията (само за илюстрация решение Bertelsmann, С-413/06, EU: C: 2008:392, т. 144 - 146; решение Scott SA, С-290/07Р, т. 64-66). Макар и в националното право тези пороци на оспорения акт да не са формулирани изрично по същия начин тяхното съдържание е елемент на визираните в чл. 146 АПК пороци и съдът в настоящото производство извърши проверка на оспорения акт в съответствие с тях.

Следва да се посочи, че в хипотезата на упражняване на правомощието на ръководителя на Управляващия орган по налагане на финансови корекции, с оглед на действащата нормативна уредба, органът може да действа в условията на обвързана компетентност (например в хипотезата на т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията), но може да действа и в условията на оперативна самостоятелност (например в хипотезата на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията). С оглед на това правомощията на съда при установена незаконосъобразност на акта ще бъдат различни.

Видно от изложеното доводите на жалбоподателя за негарантирано от съда право на съдебна защита, адекватно на съдържанието на това право по смисъла на чл. 6 (1) ЕКПЧ е неоснователно.

Съгласно чл. 74, ал. 1 ЗУСЕСИФ, при условията и на основанията по чл. 99 от Административнопроцесуалния кодекс размерът на определената с решението по чл. 73, ал. 1 финансова корекция може да бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган и по предложение на сертифициращ или одитен орган. За възобновяването на производството се прилагат съответно сроковете и редът по глава седма от Административнопроцесуалния кодекс. В случая, с обжалвания административен акт не е извършено възобновяване на административното производство по смисъла на посочената разпоредба, с оглед на което доводите на жалбоподателя за допуснати нарушения на чл. 99 АПК са неотносими към предмета на спора.

В първата група нарушения от обжалвания акт, на първо място е посочено, че поставеното минимално изискване - участникът да има изпълнени договори за инженеринг/строителство и проектиране на обекти сходни с обектите на поръчката, на стойност не по-ниски от 9 000 000 лева без ДДС, както и посоченият процент на договорите за проектиране да е а рамките на 5% до 10% от общата стойност на договорите за проектиране и за строителство/реконструкция, е ограничително по отношение изискването за посочване на стойности на изпълнените договори.

На следващо място е посочено, че изискването за представяне на застраховка "Професионална отговорност" или еквивалентен документ със застрахователно покритие лимит не по-ниско от 2 000 000 лева за едно събитие или в агрегат, административният орган е приел, че посоченият размер на лимита, многократно надвишава минимално изискуемото по Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството, което е ограничаващо условие, спрямо участници, които биха имали такъв вид застраховка с възможности да изпълнят поръчката, но покриваща минимално изискуемото, съгласно наредбата.

В съответствие с чл. 5 от Методологията, нарушенията, за които се налагат финансови корекции, са свързани с неспазване на основните принципи при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2, като: 1. публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, произтичащи пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) въвежда императивно правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) предвижда, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

Предвид изложеното настоящата инстанция счита, че с въвеждането в т. III. 2.3 "Технически възможности", "Изисквано минимално/ни ниво/а" от раздел III от обявлението на обществената поръчка и раздел IV, т. 2.2, подточка 1 от утвърдената документация за участие в обществената поръчка, на изискването - участникът да има изпълнени договори за инженеринг, строителство/реконструкция и проектиране на обекти, сходни с обекта на поръчката на обща стойност не по-ниска от 9 000 000 лв. (девет милиона лева) без ДДС, както и стойността на договорите за проектиране да е в рамките от 5% до 10% от общата стойност на договорите за проектиране и за строителство/реконструкция, е ограничително по отношение изискването за посочване на стойности на изпълнените договори. Това ограничение не е обосновано от обективни потребности на жалбоподателя, поради което е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Понеже изискването е необосновано ограничително, то е и дискриминационно в контекста на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.).

Разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП (отм.) дава възможност за доказване на технически възможности, като възложителят да може да изисква от участниците да представят - списък с изпълнени договори, включително със стойностите, датите и получателите, но не и с определяне на минимална стойност на изпълнените договори и в този смисъл описаното по-горе изискване е ограничително по отношение изискването за посочване на стойности на изпълнените договори. Правилно административният орган е приел, че определянето на минимална стойност на изпълнени договори, може да се използва единствено за доказване на финансовите и икономически възможности, но не и за доказване на техническите възможности даден участник да изпълни определена поръчка. Предвид изложеното, ако даден участник е изпълнил сходен с предмета на поръчката договор, но на по-ниска стойност, то същия би бил възпрепятстван да участва, предвид поставеното ограничително изискване за минимално ниво на стойностите на изпълнени договори.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя свързани с броя на постъпилите заявления за участие в процедурата. Сам по себе си броят на постъпилите заявления не изключва допуснатото нарушение, защото броят на заявленията не е елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

По повод констатирано нарушение в т. III. 2.2 "Икономически и финансови възможности", "Изисквано минимално/ни ниво/а", подточка 3 от обявлението за обществената поръчка и раздел IV, т. 2.1, подточка 3 от утвърдената документация за участие в обществената поръчка, относно изискването участникът да има застраховка за професионална отговорност на строителя със застрахователно покритие не по-ниско от 2 000 000 лв (два милиона лева) за едно събитие и в агрегат, настоящият съдебен състав намира следното:

Съгласно чл. 171 ЗУТ, застраховането на професионалната отговорност на изпълнителя е задължително, като застраховката покрива вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията му, а съгласно ал. 2 застрахователното покритие, минималните застрахователни суми и премии, се определят с наредба на Министерския съвет. В чл. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството са определени минималните застрахователни суми, в зависимост от категорията строеж. Основателни са възраженията на жалбоподателя, че административният орган не е посочил конкретно какъв лимит на застраховката би бил законосъобразен, тъй като не е посочена и категорията на процесния строеж, за да може да се определи минимален лимит. Както в обявлението, така и в документацията за участие възложителят е посочил прогнозната стойност за изпълнение на поръчката - 9 263 000 лв. без ДДС. В случая лимитът на застрахователното покритие възлиза на 2 000 000 лева или на 1/5 от прогнозната стойност на поръчката, като този лимит е обоснован от предмета и стойността на поръчката. Целта на тази застраховка е при настъпване на застрахователно събитие, да бъде изплатено застрахователно обезщетение, размерът на което е обвързан от размера на застрахователното покритие. С оглед изложеното, изводът на ръководителя на УО, че е налице нарушение по този пункт, е незаконосъобразен.

Предвид изложеното, въведеното от възложителя изискване в т. III. 2.3 "Технически възможности", "Изисквано минимално/ни ниво/а" от раздел III от обявлението на обществената поръчка и раздел IV, т. 2.2, подточка 1 от утвърдената документация за участие в обществената поръчка, участникът да има изпълнени договори за инженеринг, строителство/реконструкция и проектиране на обекти, сходни с обекта на поръчката на обща стойност не по-ниска от 9 000 000 лв. (девет милиона лева) без ДДС, както и стойността на договорите за проектиране да е в рамките от 5% до 10% от общата стойност на договорите за проектиране и за строителство/реконструкция, е ограничително по отношение изискването за посочване на стойности на изпълнените договори и правилно е преценено от административния орган като нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията във вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Действително в обжалвания административен акт не е посочено, кое от двете нарушения е квалифицирано като нарушение по т. 9 и кое по т. 10 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията. Последното не води до незаконосъобразност на обжалвания акт на това основание, тъй като посоченото по-горе нарушение попада в обхвата на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията - неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана. Това нарушение е описано по следния начин: случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, какъвто е и настоящият случай. За тях е предвиден показател на ФК - 25 на сто, като корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. Актът, в тази му част, е законосъобразен като краен резултат - недоказването на единия от двата твърдени от органа ограничителни критерия, чрез които е осъществено нарушението, не прави акта незаконосъобразен. Следва изрично да се посочи, че по отношение на установеното нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) не е налице хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 10, ал. 3 от Методологията - при установени две нередности при възлагането на една обществена поръчка процентът на финансовата корекция не се натрупва. В случая органът приел, че нередността е обективирана в едно нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), което е осъществено чрез два различни ограничителни критерия, един от които съдът прие за законосъобразен, като следва да се обърне внимание и че този подход е по-благоприятен за жалбоподателя.

Следващото нарушение е незаконосъобразна методика за оценка - изразяваща се в наличието на неточни указания за определяне на оценката по всеки показател при критерий "икономически най-изгодна оферта".

Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) методиката за оценка на офертите трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най- изгодната оферта.

Административния орган законосъобразно е приел, че в случая Методиката за оценка на офертите е неясна и неточна. Същата, макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по своята същност е изключително субективна.

В конкретната процедура, определената Методиката за оценка на офертите предполага субективен начин на присъждане на съответния брой точки по показателя П2 "Техническо предложение". Съгласно методиката за определяне на комплексна оценка на офертите техническото предложение се оценява по съответните подпоказатели, за оценяването, на които са формулирани няколко нива на оценка. Не е ясно при наличието на какви обективни обстоятелства ще бъдат определяни оценките. Показателят се състои от три подпоказателя. Подпоказателите се оценяват, чрез изрази като "е видно", "е обърнато внимание", "в оптимална комбинация", "последователно", "детайлно", "ясно", "подробно", "гарантират в пълна степен", "пълно съответствие", "ефективни", " приложими", "гарантират намаляване затрудненията при ползване на публичната пътна инфраструктура около обекта", "пълна степен", "адекватни дейности", "е отчел непълно предпоставките" и т.н. Не е налице ясна дефиниция на това, например: кога от предложението на участника е видно, че предлага програма за изпълнение (последователност, продължителност и взаимосвързаност), релевантна на предмета на поръчката, кога детайлно е описал отделните етапи на изпълнение на поръчката в оптимална комбинация с предвидените за използване технически и човешки ресурси", кога предлаганите методи за организация, контрол, използвани технологии гарантират в пълна степен възможност за постигане на очаквани резултати от изпълнение на поръчката, кога е налице пълно съответствие между описаната технологична последователност на изпълнение на предвидените видове дейности и представения линеен график и предвижданията за необходима работна ръка, строителна техника, механизация и др., кога предвидените мерки по организация на движението в и около обекта гарантират намаляване затрудненията при ползване на публичната пътна инфраструктура около обекта и т.н. за да може да се направи обективна съпоставка между оценяваните предложения.

Това налага извода, че описаните стъпки на оценяване не съдържат обективни критерии за сравнение и съпоставяне.

Установеното по-горе противоречи на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), изискваща методиката да съдържа точни указания за определяне на оценките по всеки показател. Допуснатото нарушение би могло да има разубеждаващ ефект у потенциални участници по процедурата да представят оферти.

В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП (отм.) в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател, като се съобрази § 1, т. 8 от ДР на ЗОП относно обхвата на "икономически най-изгодна оферта" по предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. В конкретния случай използваните в методиката изрази, които обуславят поставянето на съответните точки по показателя за техническа оценка, действително позволяват субективно оценяване, още повече, че в самата методика не е направено разяснение какво означава всеки един от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия.

Както правилно е приел административният орган в методиката са използвани изрази и понятия, за които в документацията не са налице ясни определения и разграничения, така че да бъде прието, че се касае за абсолютни величини, предполагащи еднозначен извод и ясна оценка. Използването на такива изрази и понятия дават възможност за субективизъм при оценяването - при оценяване на офертите би могло да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон.

От така изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

Действително ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки следва да са изброени изчерпателно критериите, като да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки.

Този порок в Методиката не може да се санира нито с мотиви за поставените точки, нито с изложените от жалбоподателя доводи относно експертното мнение на членовете на комисията, тъй като зададени по този начин критериите водят до субективна преценка на членовете на комисията, а от друга страна не подлежат на каквато и да е последваща проверка.

Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че качествените характеристики на методиката за оценка са били предмет на съдебен контрол по адм. д. № 6839/2014 г. по описа на ВАС, IV отд., поради което е налице хипотезата на чл. 10, ал. 6 от Методологията. Съгласно посочената разпоредба, наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициента, когато:

1. възложителят е спазил разпоредбите на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор;

1. в случаите, когато за констатираното нарушение има влязло в сила решение на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) или на Върховния административен съд (ВАС) по отношение на конкретен акт и действие или бездействие на възложителя в хода на провеждане на процедурата за обществена поръчка, с което възложителят се е съобразил;

1. в случаите, когато се констатират нарушения в обявлението или документацията за възлагане на обществена поръчка, които са били предмет на произнасяне на КЗК или на ВАС, съгласно което не е установено нарушение;

1. бенефициентът се е съобразил с конкретно указание или препоръка на Управляващия орган или Агенцията за обществени поръчки (АОП), което впоследствие е довело до налагане на финансова корекция.

Предмет на проверка в производството пред КЗК по преписка, вх. № КЗК- 290/314/323/332/2014 г. и по адм. д. № 6839/2014 г. по описа на ВАС, IV отд., е решение № 21 от 24.02.2014 г. на изпълнителния директор на "С. Т. П." АД за класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на процесната обществена поръчка. В случая нито нарушения в обявлението или документацията за възлагане на обществената поръчка са били предмет на произнасяне на КЗК или на ВАС, нито сме изправени пред хипотезата, когато за констатирано нарушение има влязло в сила решение на КЗК или на ВАС по отношение на конкретен акт и действие или бездействие на възложителя в хода на провеждане на процедурата за обществена поръчка, с което възложителят се е съобразил. В мотивите на цитираното по-горе съдебно решение изрично е посочено, че "методиката, като част от документацията и съответно като част от условията за провеждане на обществената поръчка, е одобрена с решението за откриване на процедурата и в този смисъл доколкото то е влязло в сила, влезли в сила и станали задължителни са както показателите за оценка на офертите, така и условията, при които ще се прилага съответната методика.".

С оглед на изложеното, така описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 5 от горепосочената Методология за определяне на финансови корекции във връзка с чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.), за което следва да бъде наложена финансова корекция. Налице са материалноправните предпоставки за определяне на финансова корекция по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Третото нарушение установено от административния орган е незаконосъобразно изменение на сключен договор за обществена поръчка. Посочено е, че подготовката на оферта за срока за изпълнение на предмета на процедурата, която да е обективна и изпълнима, следва да включва и съответните срокове за набавяне на необходимите разрешение, документи и т.н. от съответните органи. Доколкото забавянето на същите би имало отношение към настоящата процедура е въпрос на граждански взаимоотношения на възложителя или изпълнителя с тях, т.е. ако поради забава на ЧЕЗ разпределение България" ЕАД и "Т.-С." АД, за Възложителя са настъпили вреди, то тогава същият следва да търси отговорност от съответните дружества по исков ред. Ако обаче не е налице забавяне на същите извън регламентираните от самите тях срокове, то тогова е налице неправилно планиране на поръчката и некоректно предложен срок за изпълнение, като не е взето предвид възможното забавяне на трети лица, още повече, когато срокът за изпълнение е критерий за оценка.

Така описаното е прието за нарушение на чл. 5 от Методологията, във вр. с чл. 43, ал. 2 ЗОП (отм.) и квалифицирано по т. 22 от приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията, съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана.

Съгласно чл. 43, ал. 2, т. 1 ЗОП (отм.), изменение на договор за обществена поръчка се извършва с допълнително споразумение към договора и се допуска по изключение когато в резултат на непредвидени обстоятелства се налага промяна в сроковете на договора.

В съответствие с § 1, т. 14б ДР на ЗОП (отм.), непредвидени обстоятелства са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия.

Договор № Д-046-2014/BG161РО003-1.2.05-0001-С0001-W-0085, с изпълнител "С. Т. П." ДЗЗД, е сключен на 23.07.2014 г. и съгласно договора, срокът за изпълнение е 430 дни. Оферираният срок за изпълнение е бил предмет на оценка - Показател П1 от методиката. В писмо изх. № К-26-С-1/08.03.2016 г. е посочено, че при проверка в Регистъра на обществените поръчки е установено, че има промяна в срока за изпълнение от 430 на 490 дни от датата на сключване на договора или с 60 дни.

Посоченото изменение е извършено с Допълнително споразумение № 2 от 25.09.2015 г. Като причини за изменението са посочени непредвидени обстоятелства, които налагат промяна в договора, посредством удължаване срока на същия.

В депозираното пред административния орган възражение на дружеството от 22.04.2016 г., на шест страници подробно са описани обстоятелствата наложили удължаване срока на договора. В посоченото възражение като непредвидени обстоятелства са посочени следните факти: причина за забавено одобрение на проектите е, че експлоатационното дружество "Т. С." ЕАД е дало нови изходни данни, които трябва да се включат в проектирането, наложени от установено трасе за топлопровод след сключването на договора, еднолинейната схема за целия обект е одобрена от ЧЕЗ на 16.12.2014 г., като последната не съответства с предвиденото по идеен проект, въз основа на който идеен проект, изпълнителят е участвал в процедурата по възлагане на обществената поръчка и е направил техническото и ценовото си предложение и други обстоятелства подробно аргументирани във възражението на дружеството. В издадения административен акт изобщо не са обсъдени възраженията на дружеството, не са изискани цитираните във възражението документи установяващи посочените обстоятелства. С оглед изложеното, настоящия съдебен състав намира, че при издаване на административния акт в тази му част, са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Административният орган не е изпълнил задължението си да извърши съответните проверки, да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая, както и да събере служебно всички относими доказателства. В конкретния случай административният орган без да събере относимите доказателства, без да извърши надлежните проверки и да изясни фактите и обстоятелствата, е издал оспорения акт в тази му част. С това административният орган е допуснал съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на оспорения административен акт, а именно нарушения на чл. 35 и чл. 36 от АПК, в резултат на което актът в тази му част е в несъответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона.

Ако бяха събрани необходимите доказателства, за част от обстоятелствата посочени в депозираното възражение, е възможно да се установи, че представляват "непредвидени обстоятелства" по смисъла на закона. Административният орган не е изложил мотиви защо приема, че посочените от дружеството обстоятелства наложили изменението на договора са резултат от действие или бездействие на страните, които са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа. По изложените съображения, в тази му част административният акт се явява и немотивиран.

Цитираното и приложено към писмените бележки на ответника Становище от Методическия съвет във връзка с постъпило запитване от ИД на ДФЗ не обвързва настоящия съдебен състав. На следващо място, в същото изрично е посочено, че при анализа на обществената поръчка УО следва да прецени до колко обстоятелствата е можело да бъдат предвидени от възложителя, съответно да бъде съобразено в договора, по начин който да не води до изменението му в последствие, както и дали изменението води до различни условия на процедурата за възлагане на обществената поръчка, което не е направено от административния орган в настоящия случай.

Последното констатирано нарушение е, че избраният за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, но е допуснат до оценка и класиране, в нарушение на чл. 5 от Методологията във вр. с чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). Административният орган е приел, че към момента на извършване на проверката, към офертата на избрания за изпълнител ДЗЗД "С. Т. П." не са налични документи, доказващи изискуемия 3-годишен опит като специалист на посочения, като експерт КБЗ - инж. Т. Х. М. Представени са единствено копие от Трудово книжка която е до 2002 г. и Удостоверения за преминато обучение по КБЗ. Не са представени референции нито други документи, от които да е виден изискуемия 3 годишен опит. Нарушението е квалифицирано по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от приложението към чл. 6, ал, 1 от Методологията и за него е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от стойността на верифицираните разходи по сключения договор.

Чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) предвижда, че комисията предлага за отстраняване от процедурата участник: който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

В раздел IV "Изисквания към участниците", т. 3.1. "Инженерно-технически екип за управление на проекта" е посочено, че "Специалист - координатор по безопасност и здраве" трябва да има най-малко три години професионален стаж на длъжност КБЗ, ТБОУТ или др. аналогична съгласно изискванията на ЗЗБУТ, и Наредба № 2/2004 г. на МРРБ. Съгласно чл. 68, ал. 9, изр. второ ЗОП (отм.), когато е установена липса на документи и/или несъответствие с критериите за подбор, участникът може в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в обявлението, да замени представените документи или да представи нови, с които смята, че ще удовлетвори поставените от възложителя критерии за подбор. С оглед изложеното законосъобразно Т. М. е посочена като експерт КБЗ след изискване/представяне на допълнителни документи (обстоятелство, което не е спорно между страните).

От представената по делото трудова книжка се установява, че г-жа Маринова е заемала длъжността началник отдел "ТБОТ" за периода от 1992 г. до 2002 г. и притежава професионален стаж най-малко три години на длъжност съгласно изискванията на документацията за участие. В документацията за участие няма поставени изисквания за представяне на референции за установяване на изискуемия тригодишен опит. Представената трудова книжка представлява достатъчно доказателство за установяване на горепосочените изисквания от документацията за участие. Не става ясно защо административният орган приема, че представената трудова книжка не доказва изискуемия тригодишен опит като специалист.

По изложените съображения актът в тази му част е в несъответствие с материалноправните разпоредби.

Размер на финансовата корекция:

На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията, административният орган е наложил ФК в размер на 25 на сто от стойността на верифицираните разходи по сключения договор за обществена поръчка № Д-046-2014 г./BG161PO003-1.2.05-0001-W-0085 от 23.07.2014 г. с изпълнител "С. Т. П." ДЗЗД.

Съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията, при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициент при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение.

С обжалвания акт органът определил четири финансови корекции. За нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) в размер на 10% от стойността на верифицираните разходи по сключения договор за обществена поръчка; за нарушението на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) в размер на 25% от стойността на верифицираните разходи по сключения договор; за нарушението на чл. 43, ал. 2 ЗОП (отм.) в размер на 25% от стойността на верифицираните разходи по сключения договор плюс допълнителната стойност по договора, която е в резултат от значително изменение на елементите му и за нарушението по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) в размер на 25% от стойността на верифицираните разходи по сключения договор.

Оспореният акт, в частта, с която органът приема извършено нарушение на чл. 43, ал. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) е незаконосъобразен, т.е. не е налице твърдяното нарушение, което значи не е налице нередност и за тези нарушения не се следва финансова корекция.

Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се определи количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

За нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) е наложена ФК по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията, в размер на 10% от верифицираните разходи по сключения договор за обществена поръчка. Административният орган е обосновал налагането на ФК в този размер като е взел предвид броя на подадените оферти в процедурата, а именно 11 броя. Не са изложени мотиви дали финансовата корекция може се намали на 5%, тъй като по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията е предвидено, че корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението, което води до незаконосъобразност на акта, в частта, с която е определен размера на финансовата корекция за това нарушение.

За нарушението на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) е наложена ФК по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията в размер на 25% от верифицираните разходи по сключения договор за обществена поръчка. От административния орган не са изложени мотиви дали финансовата корекция за нарушението по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) може се намали на 10% или 5%, което води до незаконосъобразност на акта, в частта, с която е определен размера на финансовата корекция за това нарушение.

С оглед така установеното, незаконосъобразен се явява актът в частта му, с която на основание чл. 10, ал. 3 от Методологията е определен крайният размер на финансовата корекция, доколкото последният зависи от размера на ФК за всяко едно от посочените по-горе нарушения.

Освен размера, за да е законосъобразна наложената финансова корекция трябва правилно да е определена и основата, на която се налага.

Основата, от която органът определил финансовата корекция от 25%, е стойността на верифицираните разходи по сключения договор. Така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т.ч. налагането на финансови корекции. Факта, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране е 99,4816073356 от очакваните общи допустими разходи. Останалите средства до 100% от очакваните допустими разходи са собствен принос на жалбоподателя. Налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995) не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95.

С оглед на горното основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а 99,4816073356% от стойността на допустимите разходи по договора, тъй като на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Независимо, че в писмото, с което е изпратена жалбата и административната преписка до съда, процесуалният представител на жалбоподателя е посочил, че точният размер на ФК се определя в процентно отношение върху размера на верифицираните разходи по договора, касаещи размера на безвъзмездната финансова помощ, то нито в диспозитива на обжалвания административен акт е посочено, че основата, върху която се налага ФК е процент върху размера на верифицираните разходи по договора, касаещи размера на безвъзмездната финансова помощ, нито в мотивите на последния са изложени подобни съображения.

С оглед изложеното, оспореният Акт № К-26-С-1 от 29.08.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г." е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби относно един от приетите два ограничителни критерия, осъществяващи нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и относно критерия по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), но в нарушение на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби и целта на закона относно нарушенията на чл. 43, ал. 2 ЗОП (отм.), чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), размера на наложената финансова корекция от 25% и относно основата, върху която е определена финансовата корекция.

С оглед на това, съдът следва да отмени акта в частта, с която на "С. Т. П." АД е наложена финансова корекция за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) относно застраховката за професионална отговорност на строителя и за нарушенията по чл. 43, ал. 2 ЗОП (отм.) и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), както и относно основата и размерът на финансовата корекция и да отхвърли жалбата в останалата й част.

Преписката следва да бъде върната на административния орган, за определяне основата и размерът на финансовата корекция в съответствие с указанията на съда дадени в мотивите на този съдебен акт.

С оглед на изхода от спора, направените от жалбоподателя и ответника искания за присъждане на разноски и на основание чл. 143 АПК, чл. 144 АПК във вр. с чл. 78, ал. 1 ГПК, съдът следва да присъди разноските в съответствие с уважената, респективно отхвърлената част от жалбата.

Ответникът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, но съдът счита, че не са налице основания, за да приеме прекомерност на адвокатския хонорар поради липса на фактическа и правна сложност. Видно и от настоящото съдебно решение, делото представлява фактическа и правна сложност. То е по приложението на закон, по който няма създадена трайна съдебна практика, обвързано е с приложимостта на други закони и на правото на Европейския съюз, а наред с това платеното адвокатско възнаграждение е много под минималния размер на адвокатските възнаграждения определено на основание чл. 8, ал. 1, т. 6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - при материален интерес от 2 270 750 лв. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗУСЕСИФ държавната такса се събира върху материалния интерес, което значи, че и адвокатското възнаграждение следва да бъде определяно на базата на материалния интерес.

Видно от представените по делото доказателства общия размер на разноските, направени от жалбоподателя е в размер на 7460 лева, от които 1700 лева платена държавна такса и 5760 лева платено адвокатско възнаграждение - пълномощно от 20.01.2017 г., фактура № 351/19.01.2017 г. и извлечение от банковата сметка на адвоката. На жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски в размер на 5595 лева съобразно уважената част на жалбата.

На ответника се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер на 75 лева съобразно отхвърлената част от жалбата и чл. 144 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правна помощ.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение