Решение № 5229 от 13.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 741/2011 г.

Решение № 5229 от 13.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 741/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "ПИ ЕС АЙ" АД, гр. Стара Загора, представлявано от Тихомир Бонев Димитров и "ПЪТПРИБОР" ООД, гр. София, представлявано от Александър Димитров Николов, като съдружници в Обединение "ПЛЕВЕН 2010", гр. Стара Загора, против решение № 1562/09.12.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1005/2010 г., с което е оставена без уважение подадената жалба срещу решение № 237/25.10.2010 г. на Лазар Лазаров, член на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участници и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на 791.305 км републикански пътища на територията на ОПУ Плевен, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата". Жалбоподателят счита обжалваното решение за необосновано и неправилно поради нарушение на материалния закон. Излага подробни доводи в пет пункта, като моли същото да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане, а алтернативно при друга преценка да бъде постановено друго решение вместо обжалваното по съществото на делото. Допълнително са постъпили и писмени бележки. Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Счита, че не са налице основанията предявени от жалбоподателя. Представя и писмено становище. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна - ДЗЗД "Пътно поддържане Плевен 2010" с участници: "Видапътстрой" АД, гр. София, "Виагруп" ЕООД, гр. Плевен и "Инжстрой" ЕООД, гр. Плевен, чрез надлежен представител на водещия партньор "Видапътстрой" АД оспорва жалбата и моли да се остави без уважение по съображения, развити в представените писмени бележки. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срок от надлежна страна и е допустима, но разгледана по реда на чл. 168 от АПК е неоснователна. От доказателствата по делото за предмет на съдебен контрол досежно отстраняване от участие на жалбоподателя в оспорената процедура се установява, че компетентният по материя, място и степен орган - КЗК, при спазени административно производствени правила е изяснил релевантните за предмета на спора факти. Обсъдил е доказателствата, становищата, възраженията и относимите изисквания, правила и правна уредба. За приетото въз основа на този обстоен анализ се е фактически и правно обосновал. Мотивираният на КЗК с решението извод за неоснователност на жалбата на настоящия оспорващ е в съответствие с фактически установеното и правилно приложени материалноправни правила и разпоредби. Установено е, че назначената от възложителя комисия за провеждане на процедурата е в състав, определен в съответствие с чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП вр. с чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. От жалбоподателя са били представени с офертата документи в несъответствие с определените от възложителя изисквания, при което е обективирано, че процедурата за обществената поръчка е проведена в съответствие с регламента по ЗОП и жалбоподателят е отстранен от участие при налични материалноправни предпоставки за приложеното основание по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и за обжалваното решение на възложителя не са налице отменителни основания, както е приела и решила и КЗК с оспореното процесно решение. За същото не се установява наличие на отменителни по чл. 146 от АПК основания и жалбата следва да бъде отхвърлена. Жалбата на Обединение "ПЛЕВЕН 2010", гр. Стара Загора е входирана в КЗК в първия присъствен ден след официалните празници Бъдни вечер (24 декември) и Рождество Христово (25 и 26 декември) съгласно чл. 154, ал. 1 от Кодекса на труда - 27.12.2010 г., а отделно от това е била изпратена по пощата на 23.ХII.10. видно от пощенското клеймо, поради което се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на датата 10 декември 2010 г. С оглед тези факти, и като подадена от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 1562 от 09.12.2010 г. по преписка № КЗК-1005/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Обединение "Плевен 2010" гр. Стара Загора, срещу Решение № 237/25.10.2010 г. на Лазар Лазаров, член на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на 791.305 км. републикански пътища на територията на ОПУ Плевен, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", открита с Решение № 155/09.07.2010 г. на възложителя. За да постанови този резултат КЗК е приела, че подадената пред нея в срок жалба е неоснователна. На първо място е счела за неоснователно твърдението, че комисията за провеждане на процедурата е заседавала в незаконосъобразен състав, като е констатирала, че члена на комисията г-жа Лилия Гигова притежава удостоверение за придобита юридическа правоспособност издадено от Министерство на правосъдието и е правоспособен юрист. Според КЗК, освен че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, не е нарушена и ал. 3 - спрямо привлечения външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП няма изискване възложителят да посочва уникален номер. За неоснователно е прието и твърдението, че класираният на първо място участник не е представил удостоверение за регистрация или документ/декларация, съдържаща ЕИК, което е основание за отстраняването му от участие. В тази връзка КЗК е посочила, че в обявлението и документацията е заложено изискване за представяне на документ/декларация съдържаща ЕИК единствено от юридическите и физическите лица, но не и от обединенията, каквото е ДЗЗД "Пътно поддържане Плевен 2010". За неоснователни са приети и останалите оплаквания в жалбата, като КЗК е установила, че в офертата на Обединение "Плевен 2010" се съдържат документи, които са неподписани, неподпечатани и непреведени на български език. Според КЗК самият жалбоподател не отрича, че е допуснал нарушение при изготвяне на офертата си, но счита същото за несъществено. КЗК не е споделила това мнение и е констатирала, че участникът е представил неподписан и неподпечатан от негов представител сертификат за одобрение на качество и сертификат за съответствие 009-НСИСОССП-093 от независима строителна лаборатория. В указанията за попълване на офертата е посочено, че офертата за участие в процедурата се изготвя на български език и се подписва от участника, следователно всички документи следва да са подписани от управителния орган или от упълномощено от него лице, с оглед валидността на същите. Като краен извод КЗК е счела, че комисията за провеждане на процедурата, респективно възложителят, напълно законосъобразно са отстранили от по-нататъшно участие офертата на Обединение "Плевен 2010". Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. С решение № 155 от 09.07.2010 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" е открита обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на 791.305 км. републикански пътища на територията на ОПУ Плевен, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата". Съгласно § 59 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ПЗР на ЗИДЗОП), процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред". ЗИДЗОП е обнародван в "Държавен вестник", бр. 52 от 9 юли 2010 г., но влиза в сила съгласно чл. 5, ал. 5 от Конституцията на Република България три дни след обнародването му, тоест на 13 юли 2010 г. В срока и по реда на чл. 120 от ЗОП (в старата редакция) жалбоподателят не е обжалвал заповедта на възложителя за определяне състава на комисията, поради което оплакванията му по чл. 34 от ЗОП относно правоспособен юрист, професионалната квалификация и практическия опит на членовете, както и непосочването на уникален номер за вписване на външния експерт в Списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП с оглед преценка каква е компетентността му и дали съответства на обекта и сложността на поръчката са преклудирани и не е следвало да се обсъждат от Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата си до Върховния административен съд жалбоподателят развива същите възражения, както и в жалбата си до КЗК. И съдебният състав обаче, както и независимия специализиран административен орган с правомощие да преразглежда актовете на възложителите и да преценява законосъобразността на процедурите по възлагане на обществените поръчки намира, че те са неоснователни. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. 29.3. от Раздел VIII. от ДОКУМЕНТАЦИЯ за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет ... е посочено, че копие на документ за регистрация или документ/декларация, съдържаща Единен идентификационен код (ЕИК), съгласно чл. 23 от Закона за търговския регистър се представя в офертата когато участникът е юридическо лице или едноличен търговец, а ако участникът е обединение, документите се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението. При това предварително определено и влязло в сила като необжалвано изискване на възложителя, няма нарушение след като класираният на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД "Пътно поддържане Плевен 2010" не е представил ЕИК на гражданското дружество, а само на юридическите лица - участници в него. В т. 64.3. от Раздел Х. от ДОКУМЕНТАЦИЯ за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет ... е посочено, че "всички страници в офертата ("Оригинал" и "Копие") трябва да бъдат подписани, подпечатани и номерирани". Това изискване на възложителя също не е своевременно обжалвано, поради което като влязло в сила, трябва да бъде спазено. Жалбоподателят не оспорва, че е допуснал пропуски - неномерирана фактура № 230/21.05.2007 г. и липса на подпис и печат на стр. 754 от том II на офертата, но според него това е несъществено и строго формално, което становище обаче не се споделя от съда. В т. 67. от Раздел Х. от ДОКУМЕНТАЦИЯ за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет ... е посочено, че "офертата се подава на български език ... ". В т. 2 от Раздел III.2.1) от ОБЯВЛЕНИЕ за поръчка, са изброени обстоятелства, наличието на които е основание за отстраняване, като в т. 2.2. е посочено - ако офертата не е изготвена на български език и приложените документи не отговарят на изискванията на чл. 56 от ЗОП. Същото основание за отстраняване е предвидено и в т. 17 от Раздел VI.3. на ДОКУМЕНТАЦИЯ за участие. Не се спори, че представените на стр. 785 и 786 в том II на офертата на жалбоподателя документи са на чужд език, а не на български и това е основание за отстраняване. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че и без тези документи които са неподписани, неподпечатани и непреведени офертата му отговаря на зададените от възложителя в т. III.2.3. от Обявлението технически възможности. Що се отнася до неномерираната фактура, дори да се приеме, че това е пропуск поради техническа грешка, дори да се приеме, че и без нея офертата покрива изискванията на възложителя за икономическо и финансово състояние на участника, то останалите основания са достатъчни за прилагане на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. При изготвяне на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към условията на възложителя, предварително определени в Обявлението и Документацията за участие (чл. 54, ал. 1 ЗОП вр. § 1, т. 19а от ДР на ЗОП), защото в противен случай се прилага нормата на чл. 69 от ЗОП. Съгласно чл. 46 от ЗОП, в процедура за възлагане на обществена поръчка може да участва всеки кандидат или участник, който отговаря на предварително обявените условия. В решение № 237/25.10.2010 г. на инж. Лазар Лазаров - член на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" не се съдържа като основание за отстраняване на Обединение "Плевен 2010" раздел VII, подраздел VII. 3. т. 17 от Документацията за участие, поради което посочването на такова в Протокол № 2 на комисията е без значение, след като е обжалван крайния акт на възложителя по чл. 73 от ЗОП, с който завършва процедурата. С оглед изложеното, и това оплакване в жалбата до ВАС се явява неоснователно и подадената срещу решението на КЗК жалба ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,