Решение № 7250 от 29.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3812/2014 г.

Решение № 7250 от 29.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3812/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Обединение "Никси - Строй" с партньори "Никси Консулт" ЕООД, гр. София и "Стройконсулт - ГН 99" ЕООД, гр. София /съобразно споразумение от 18.07.2013 г./, подадена чрез упълномощен адв. Дойчинов, против решение № 159 от 05.02.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-8/2014 г., в ЧАСТТА, с която е прието за неоснователно оплакването му за наличие на дописване в техническото предложение на класирания на първо място участник, както и в частта, с която след отмяната на процесното решение на възложителя, процедурата е върната на етап разглеждане на документите, представени в плик № 1 за съответствието им с критериите за подбор. С жалбата и в писмена молба се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател оспорва извода на Комисията за съответствие на техническата оферта на класирания на първо място участник в процедурата с обявлението за обществената поръчка - т. 14 от одобрените от възложителя указания за подготовка на офертите, като твърди, че в техническата оферта на определения за изпълнител участник са нанесени ръкописни корекции и вписвания между редовете. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваните части от атакуваното решение и да върне преписката на възложителя с указание за отстраняване на участника Обединение "Стройнорм - Ати Консулт" на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като претендира присъждане направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Берковица оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Петрова, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне жалбата без разглеждане, тъй като постановеното от КЗК решение не е неблагоприятно за касатора. При условията на евентуалност претендира отхвърляне на жалбата като неоснователна и иска присъждане на разноските по делото. Заинтересованите страни - Обединение "Стройнорм - Ати Консулт" със съдружници "Стройнорм" ЕООД, гр. София и "Ати Консулт" ЕООД, гр. София оспорват касационната жалба като недопустима и неоснователна. Упълномощен адв. Велчев в съдебно заседание и с писмени бележки излага подробни аргументи за липса на правен интерес от оспорване и за оставяне в сила обжалваното решение, като претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че обжалваното решение на КЗК е благоприятно за жалбоподателя и той няма право да обжалва, тъй като не попада във визираните в чл. 210 от АПК лица, имащи право на касационно обжалване. Ако се приеме, че жалбата е допустима - същата е неоснователна, защото правилно КЗК, след като е отменила оспореното решение на основание чл. 122, ал. 1, т. 2 от ЗОП е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите, представени в плик № 1 - документи за подбор от офертите за съответствието им с критериите за подбор. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна, която е адресат на оспореното решение и жалбата е предявена в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Настоящият съдебен състав намира за неоснователно възражението за недопустимост на касационната жалба, като счита, че касаторът има правен интерес да обжалва пред съда атакуваното решение в конкретно посочените от него части. Съдът констатира, че процесното решение № ОП-3-127/18.12.2013 г. на кмета на община Берковица е отменено, като КЗК е върнала преписката на възложителя с указание за продължаване на процедурата и за нова преценка от страна на назначената от възложителя комисия на документите за подбор в плик № 1. Тезата на касационния жалбоподател, поддържана в производството пред КЗК и пред съда е, че класираният на първо място участник следва да бъде отстранен, поради неотстранимо несъответствие на офертата му с изискванията на възложителя, с оглед на което представените от него документи в плик № 1 не трябва да се разглеждат отново, а помощният орган и възложителят следва да отстранят този участник от процесната възлагателна процедура. В случая не се касае за оспорване само на мотивите на обжалваното решение, както твърдят ответниците, защото в диспозитива на решение № 159 от 05.02.2014 г. КЗК изрично е изписала указанията до възложителя, с които касационният жалбоподател не е съгласен и счита, че са неправилни и незаконосъобразни. Решаващият съдебен състав не споделя твърденията за недопустимост на касационната жалба, тъй като оспорените части от атакуваното решение на КЗК не са благоприятни за касатора. Това е така, понеже за интересите на участника Обединение "Никси - Строй" отстраняването на обединението, определено за изпълнител на поръчката, не е идентично с повторното разглеждане на документите в плик № 1 на този участник, защото от двете хипотези възникват различни правни последици, доколкото във втория случай се създава реална възможност за продължаване участието на последния в оспорената възлагателна процедура и конкуренция при новото оценяване и класиране на двете оферти, като по отношение на подадената оферта от Обединение "Стройнорм - Ати Консулт" са изложени аргументи за наличие на основание за отстраняване от процедурата, които следва да се разгледат от съда при произнасяне по съществото на спора. Ето защо настоящият съдебен състав приема, че касационната жалба на Обединение "Никси - Строй" с партньори "Никси Консулт" ЕООД и "Стройконсулт - ГН 99" ЕООД е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 159 от 05.02.2014 г. е отменено като незаконосъобразно решение № ОП-3-127/18.12.2013 г. на кмета на община Берковица за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителен надзор по проект на Община Берковица: "Интегриран воден проект за Инженеринг - проектиране и строителство по части "Канализация" и "Водоснабдяване", разширение на канализационната мрежа, реконструкция на канализационната мрежа, реконструкция на водоснабдителната мрежа и ПСОВ в гр. Берковица" на община Берковица, по процедура № BG 161PO005/10/1.11/02/16 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в агломерация с над 10 000 екв. ж.", финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г.", Приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води", открита с решение № ОП-3-040/03.06.2013 г. на възложителя. Със същото решение преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на докумените, представени в плик № 1 "Документи за подбор" от офертите за съответствието им с критериите за подбор, съобразно мотивите, изложени в това решение и на кмета на община Берковица са възложени направените от страна на Обединение "Никси - Строй" разноски в производството пред КЗК в размер на 2660 лв. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 122г, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 122г, ал. 9, във връзка с чл. 143 от АПК и след като е обсъдил всички релевирани от Обединение "Никси - Строй" възражения е приел само едно от тях за основателно, а останалите е отхвърлил, като е счел, че не са допуснати другите твърдяни от жалбоподателя нарушения. КЗК е отменила процесното решение на възложителя, защото е преценила, че назначената от възложителя комисия неправилно в протокол № 3 от своята работа е отразила, че представените документи в плик № 1 на участника Обединение "Стройнорм - Ати Консулт" отговарят на изискванията на възложителя и е допуснала офертата му до по-нататъшно участие в процедурата. КЗК е указала при връщането на процедурата, помощният орган да разгледа отново представените от участника документи за тримата експерти - Петър Захариев Захариев, Кръстю Стоянов Кръстев и Явор Георгиев Митев и да установи съответствието им с критериите за подбор, поставени от възложителя в обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение оплакването на жалбоподателя за несъответствие техническата оферта на Обединение "Стройнорм - Ати Консулт" с изискванията на възложителя, поради нанесени в нея дописвания на ръка и корекции между редовете в представения от този участник График за изпълнение на проекта, органът по преразглеждането е изложил следните правни изводи: "В т. 4 от предложението на Обединение "Стройнорм - Ати Консулт" е посочен срок за изготвяне на окончателен доклад от 1/24 календарни дни, а в т. 5 е посочен срок за изготвяне на технически и енергиен паспорт от 1/24 календарни дни. Цитираните срокове не са изписани ръкописно, а са напечатани, поради което и изложения в жалбата довод, че предложените от участника срокове са дописани впоследствие също следва да се приеме за неоснователен." Относно релевираното от жалбоподателя искане за назначаване на експертиза за установяване налице ли е дописване на ръка и дали е технически възможно отпечатване на цифри между редовете в горепосочения график, в заседанието, проведено на 05.02.2014 г. КЗК е оставила без уважение това искане, като се е мотивирала, че не се налагат специални знания за установяване на сочените обстоятелства. Настоящият съдебен състав не възприема това становще и счита, че е неправилно. Съобразно одобрената от възложителя и необжалвана документация за участие - т. 14 от приложеното в преписката обявление, възложителят категорично е обявил, че "По офертата не се допуска никакви вписвания между редовете, изтривания или корекции". В т. 5.3. от раздел "Условия за участие" от "Изисквания и указания към участниците" на визираното обявление, е посочено изрично, че от участие в процедурата се отстранява участник, когато е представил оферта, която е непълна или не отговаря на предварително обявените условия в документацията, или не е използвал изготвените от възложителя образци, или не са спазени указанията за изготвянето им или не отговаря на нормативните изисквания. В конкретния случай твърдението на касационния жалбоподател е, че в приложения от Обединение "Стройнорм - Ати Консулт" График за изпълнение на проекта в т. 8 - "изготвяне доклад на консултанта за завършване на строителството" и в "дейност 3 - изготвяне на технически паспорт" са вписани недопустими ръкописни допълнения, а на втора страница от същия график в т. 4 и т. 5 е нанесена корекция, изразяваща се в допълнително вписана между редовете хоризонтална дробна черта и под нея е нанесено числото "24". За разлика от КЗК, съдът констатира, че в спорния График за изпълнение на проекта на първа страница в т. 8 - "изготвяне доклад на консултанта за завършване на строителството" и в "дейност 3 - изготвяне на технически паспорт" представител на участника Обединение "Стройнорм - Ати Консулт" след печатно нанесената цифра "1" на двете места, е нанесъл на ръка наклонена черта и числото "24", тоест - ръкописно е вписано "/ 24". С тази допълнителна корекция срокът за изготвяне на доклада на консултанта за завършване на строителството и срокът за изготвяне на техническия паспорт са намалени от първоначално отразеното от участника - 1 ден, на 1/24, тоест на един час, като оценяването от помощния орган е осъществено не при заявен 1 ден, а след ръкописната корекция - при предложен от този участник 1 час. Налице е съществено нарушение, което се е отразило значително върху оценяването и класирането на участниците, доколкото съгласно утвърдената от възложителя Методика за оценка на офертите комплексната оценка се определя по формулата КОФ=П1+П2+ П3, като относителната тежест на П1 "Срок за изработване окончателен доклад за строежите" е 20% и на П2 "Срок за съставяне на технически и енергиен паспорт за строежите" е 20%. По отношение възражението на жалбоподателя за недопустимо дописване на втора страница на гореописания график в т. 4 и т. 5 с нанесена корекция - вписана между редовете хоризонтална дробна черта и под нея отпечатано числото "24", съдът намира, че няма как да се произнесе дали е технически възможно да се извърши твърдяната корекция, защото КЗК е отказала изслушване на експерт по този въпрос, а нови фактически установявания в касационното производство са недопустими. При това положение решаващият съдебен състав счита, че установената ръкописна корекция на първа страница на приложения към плик № 2 на Обединение "Стройнорм - Ати Консулт" График за изпълнение на проекта в т. 8 - "изготвяне доклад на консултанта за завършване на строителството" и в "дейност 3 - изготвяне на технически паспорт" е достатъчно основание за да се приеме, че предложената техническа оферта от участника Обединение "Стройнорм - Ати Консулт" не съответства на т. 14 от одобрените от възложителя указания за подготовка на офертите, което налага отстраняване на този участник от участие в процедурата на основание т. 5.3 от обявлението за процесната обществена поръчка и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение в обжалваната му част, което обстоятелство изисква отмяна на процесния акт на КЗК в частта, с която преписката е върната на възложителя с указания за нова преценка на документите на Обединение "Стройнорм - Ати Консулт" в плик № 1. В случая разпоредената нова проверка на документите за подбор от помощния орган на възложителя е безпредметна, защото както бе установено по-горе в техническата оферта на класирания на първо място участник е допуснато неотстранимо нарушение и същата не отговаря на императивно изискване на възложителя, предвид на което участникът Обединение "Стройнорм - Ати Консулт" следва да се отстрани от участие в процесната възлагателна процедура. На основание чл. 143, ал. 1 от АПК кметът на община Берковица следва да заплати на касационния жалбоподател направените разноски в хода на съдебното производство в общ размер 1050 лв., представляващи 50 лв. - внесена държавна такса и 1000 лв. договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. С оглед изхода на спора претенциите на ответника - кмета на община Берковица и на заинтересованите страни за присъждане на разноски се оставят без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение