Решение № 64 от 4.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11032/2011 г.

Решение № 64 от 4.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11032/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по три жалби: Първата е подадена от Консорциум "Идреко-Инсигма" - гражданско дружество по ЗЗД със седалище в град София и съдружника в него "Джъдзян Джъда Инсигма Груп Ко" ЛТД със седалище в Китай чрез адвокатите Владимир Николаев Петров и Ненка Иванова Иванова срещу решение № 674 от 26.05.2011 г. по преписка № КЗК/69/ на Комисия за защита на конкуренцията в частите му по т. 1, 2, 3 и 7, в които на консорциума и двамата съдружника в него са наложени имуществени санкции в размер на по 50 000 лева за извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК /отменен/ и са им възложени разноските за производството в размер на 5500 лева. Правят се доводи за противоречие с материалния закон, допуснати особено съществени нарушения на процесуалните правила и несъответствие с целта на закона. Допълнително страната дава писмено становище за неоснователност на жалбата, подадена от "Алстом Пауър Италия" АД. Втората жалба е подадена от "Идреко Инвест" АД със седалище в Италия против решението на КЗК в частите му по т. 3 и т. 7, в които му е наложена имуществена санкция в размер на 50000 лева за извършено нарушение на чл. 30 от ЗЗК /отменен/ и са му възложени част от разноските. Прави доводи за противоречие с материалния закон и съдопроизводствените правила. Третата жалба е от "Алстом Пауър Италия" АД против решението на КЗК в частите му, в които е установено, че консорциумът и съставляващите го дружества не са извършили нарушения по чл. 34, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК /отменен/, както и в частите му, в които констатираните нарушения са квалифицирани по отменения чл. 30 от ЗЗК. Правят се доводи за противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на закона. Допълнително страната дава писмено становище за неоснователността на другите две жалби. Комисия за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност на трите жалби. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и са процесуално допустими, а разгледани по същество: първите две са частично основателни, а третата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК по искане от "Алстом Пауър Италия" АД за установяване на извършени от Консорциум "Идреко-Инсигма" ДЗЗД и съдружниците му: "Джъдзян Джъда Инсигма Груп Ко" ЛТД и "Идреко Инвест" АД нарушения по чл. 29, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК във връзка с участие и класиране на първо място на консорциума в проведена възлагателна процедура за изграждане на сероочистителни инсталации за блокове 5 и 6 на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД, наречен за краткост Проект Марица. Твърдяло е на първо място, че консорциумът е допуснал нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в предоставяне в тръжното си предложение на невярна информация относно предишни свои проекти по изграждане на такива инсталации, за да установи съответствие със задължителните квалификационни изисквания за опит и то в три насоки: стойността на референтните проекти; концентрацията на серен диоксид на входа на абсорбера и датите на завършване на референтните проекти. Пак във връзка с твърдението за нарушение на същата разпоредба от ЗЗК се е позовало на неправомерно намаляване от страна на консорциума на оферираната цена, дължащо се на незаконно използване на технология, принадлежаща на заявителя и дружества от неговата група, без заплащане на следващите се лицензионни такси. Второто твърдение в искането е за допуснати самостоятелни нарушения на чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, изразяващи се в неправомерно използване на технологията на Алстом за проектиране и внедряване на WFGD технология при кандидатстването и изпълнението на проекта Марица. За целта се е позовало на арбитражно решение на Сингапурския Международен Арбитражен Център. Двете групи нарушения са същевременно са квалифицирани от заявителя и като нарушения на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Искането към КЗК е да ги установи; да постанови прекратяването им; да наложи имуществени санкции на ответните страни и да им възложи направените в производството разноски. Въз основа на събраните по преписката писмени доказателства, включващи и експертно заключение, КЗК е приела за установено, че страните извършват стопанска дейност, свързана с изграждане, поддържане и управление на системи за мокро сероочистване. С този предмет на дейност са подали оферти за участие в тръжна процедура за строеж на сероочистваща инсталация на блокове 5 и 6 на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД. Проектът се финансира в отделни части от Европейската комисия /ЕК/, Европейската банка за възстановяване и развитие /ЕБВР/ и от Република България. Съгласно Споразумение между ЕО, представлявана от ЕК и ЕБВР тръжната процедура и възлагането на договора се осъществяват в съответствие с Правилата и политиките на банката за възлагане на договори за предприятия от обществения сектор. Нейно задължение е да осъществява надзор /супервизия/ на процеса в съответствие с Правилата и Споразумението. Относимо към спора е изискването, поставено в предварителните условия всеки кандидат да има положителен опит, като основен изпълнител при осъществяването на поне пет проекта за изграждане на СОИ, които да отговарят на точно формулираните условия. Между тях са: проектите да са успешно завършени в периода 1998-2007 г., включително да демонстрират проекти за СОИ, базиращи се на мокрия варовиково-гипсов метод за сероочистка и да са инсталирани на централи, изгарящи въглища; договорите за всеки от тях да са на стойност не по-малко от 25 милиона евро; поне два от петте проекта да са експлоатирани успешно поне две последователни години; поне три от петте да обработват димен газ с фиксирания дебит, измерен при входа на абсорбера и поне един от горните три проекта да е изграден на електрически централи, изгарящи въглища със съдържание на посочения процент серен диоксид. Установяването на тези обстоятелства от кандидатите става чрез попълване на квалификационна форма по образец - неразделна част от тръжната документация. В указания срок са подадени три предложения, между които и от страните в производството пред КЗК. Те са отворени на 5.06.2008 г., след което тръжната комисия е изготвила оценителен доклад, представен за преглед и становище на ЕБВР и МОСВ на 19.09 и 24.08.2008 г.. Оценителният доклад за избор на изпълнител има характер на решение, с което на консорциума се възлага изпълнението на нейния предмет. Проектът на договор е одобрен от банката на 29.10.2008 г. след потвърждаване на становището на оценителната комисия и разглеждане на постъпили възражения от "Алстом Пауър". От българска страна МОСВ е одобрило оценителния доклад и проекта на договор на 7.11.2008 г. На 28.11.2008 г. ЕБВР потвърждава пред ТЕЦ "Марица Изток 2", че процедурата е проведена в съответствие с Политиките и правилата й. Договорът е сключен на 12.12.2008 г. Преди сключването му "Алстом Пауър" е обжалвало процедурата пред КЗК, но жалбата му е счетена за процесуално недопустима и оставена без разглеждане с определение № 1053 от 25.11.2008 г. по преписка № КЗК-740/2008 г. Определението е оставено в сила с определение № 13591 от 10.12.2008 г. по адм. дело № 15090/2008 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. След сключване на договора същото дружество е сезирало и Европейската комисия за предоставена от другия участник невярна информация относно референтните проекти, по чиято инициатива е образувано производство OF/2009/0444 срещу консорциума от Европейската служба за борба с измамите към ЕК /ОЛАФ/. В хода на вече образуваното производство пред КЗК, заявителят е претендирал неколкократно изискане на информация за хода на разследването. С писмото си от 21.04.2011 г., дружеството е уточнило, че е изготвен Окончателен доклад от ОЛАФ, който е изпратен на компетентните български органи - Министерство на вътрешните работи и Министерство на околната среда и водите. Поискал е прилагане на доклада и на проведеното пред КЗК открито заседание на 26.05.2011 г.. Органът по конкуренция с мотивирано определение е отказал. След приключване на откритото заседание, КЗК е получила от МОСВ копие от доклада, който с резолюция от заместник-председателя на комисията е приобщен към преписката. За изясняване на спора във връзка с твърдените нарушения по чл. 37 от ЗЗК, комисията е назначила експертиза от инженер-химик с поставени задачи в определение № 256 от 28.02.2011 г. След представянето й работната група с констативен протокол от 2.05.2011 г. е констатирала определени неясноти и е изискала отговори на допълнително поставените въпроси. Такива са дадени с отделна експертиза от 4.05.2011 г. Обсъдени са заедно с приложените писмени доказателства от страните - схеми и работни чертежи. При така установените фактически обстоятелства по делото, КЗК е извършила правния анализ. Основно е обсъдила възраженията на ответниците, че не е компетентна да се произнася по спора, доколкото се касае за участие в проведена открита тръжна процедура с предвиден в нея специален ред за обжалване, изключващ приложението на ЗЗК. В тази връзка е посочила, че отношенията между участниците са хоризонтални отношения в конкурентна среда. От там е обосновала два важни извода: първият е, че спорът попада в приложното поле на чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 1, ал. 1 от ЗЗК. Вторият е, че твърдените нарушения от един от участниците за антиконкурентно поведения на друг участник подлежат на доказване не само с представените в процедурата оферти, но и с всички останали доказателства, допустими по ЗЗК, установяващи релевантни за спора факти и обстоятелства. По този начин е очертан предметът на изследване в образуваното производство: наличие или липса на нарушение по ЗЗК, а не проверка на законосъобразността на проведената и приключена с договор тръжна процедура. При така формирания предмет на производството, комисията е анализирала елементите на посочените от заявителя в производството фактически състави от ЗЗК. За целта е съобразила, че двамата участника - търговското дружество - заявител и ответният консорциум, съставен от две търговски дружества са предприятия, намиращи се в конкурентни отношения във връзка с участието им в една и съща тръжна процедура. Тъй като първата претенция на "Алстом Пауър Италия" АД съдържа твърдения за неправомерно извличане от консорциума на изгода от подаване на невярна информация за наличие на изискуемия опит за изпълнение на предмета на поръчката и за намаляване на цената в резултат на използване на чужда технология без заплащане на дължимите за това лицензионни такси, комисията е приела, че поведението е еднократно и меродавна за изследването е датата на отваряне на офертите. Това е 5.06.2008 г. - т. е. при действието на отменение ЗЗК. Поради това по отношение на твърденията за допуснати нарушения в тази насока, комисията е изследвала елементите на фактическите състави на чл. 34, ал. 1 и чл. 30 от отменения ЗЗК. По отношение на предпоставките на чл. 34, ал. 1 е посочила, че те са две при условията на кумулация: нелоялни конкурентни действия, насочени към привличане на клиенти и довели до прекратяване или нарушаване на договорни отношения. При пълната липса на втората предпоставка, КЗК е приела, че не се установява извършено от консорциума и съставляващите го дружества нарушение по чл. 34, ал. 1 от отменения ЗЗК. На следващо място КЗК е анализирала поведението на ответните страни с оглед нарушаване на забраната, въведена в чл. 30 от ЗЗК /отменен/ - извършване на действие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. За целта се е позовала на изводите, отразени в присъединения на 30.05.2010 г. към доказателствата по преписката Заключителен доклад на ОЛАФ. Счела е, че те по безспорен начин доказват неизпълнението на квалификационните изисквания от спечелилия участник. Това на свой ред е отчетено, като нелоялно извлечено предимство, изразяващо се в класирането на първо място на една оферта, непокриваща поставените изисквания за квалификация и опит. Поведението на консорциума е квалифицирано, като нарушение на нормата на чл. 30 от отменения закон. Независимо от това, КЗК е приела и допуснато нарушение на посочената забрана от всяко едно от съставляващите го дружества с мотива, че всяко едно от тях е представило документи, касаещи квалификационните изисквания. Поради това и по отношение на тримата ответника е установено нарушението и е наложена имуществена санкция. При определяне на нейния размер е приложена разпоредбата на чл. 59, ал. 1 също от отменения закон. Комисията е съобразила, че нарушението е извършено еднократно в условията на една тръжна процедура и касае сключването на един договор. Отчела е високата стойност на този договор и е приела че размерът на имуществената санкция за всеки един от тримата ответника следва да бъде определен на 50000 лева. На трите дружества е възложила и направените разноски от заявителя за заплащане на държавна такса и за извършената експертиза на обща стойност от 5500 лева. Така постановеното решение в тези му части е неправилно, поради допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила, ограничаващи по неправомерен начин правото на защита на ответните страни. По отношение втората голяма група възражения на "Алстом Пауър Италия" АД за неправомерно използване на чужда търговска тайна при кандидатстването за проекта и при последващото изграждане на инсталацията, комисията е приела наличие на продължителни действия - започнали на 5.06.2008 г. - датата на отваряне на офертите и продължили и към настоящия момент с изпълнението предмета на сключения възлагателен договор. Поради това е обсъждала наличието на предпоставките на чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от сега действащия ЗЗК. Съставомерните действия по първата алинея на разпоредбата са: узнаване, използване или разгласяване на производствена или търговска тайна. Втората предпоставка е това да е в противоречие с добросъвестната търговска практика. Твърденията на заявителя в искането му до КЗК са за узнаване, разгласяване и използване на производствена и търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика. Тя е станала достояние на дружества от групата Инсигма по силата на сключено лицензионно споразумение с предприятие от групата Алстом от 8.12.2004 г. и касае използване на технологията на територията на Китайската Народна Република. Според арбитражно решение, дружества от групата Инсигма са продължили да използват отделни аспекти на същата технология и след прекратяване на лицензионното споразумение през 2006 г.. Посочени са приликите и разликите между технологиите, използвани от дружествата от двете групи от една страна преди сключване на лицензионното споразумение - т. е. преди 2004 г. и от друга страна използваната от консорциума технология при изграждане на сероочистващите инсталации за блокове 5 и 6 на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД. Твърди се неправомерно използване на няколко ключови характеристики на технологията на Алстом: дизайн на нивата на впръскване; дизайн на единичния главен колектор; симетрично разположение на дюзите на впръскване; разстоянието между дюзите и стената и отместено разположение на впръскващите нива. Отделно от това се правят доводи и за неправомерно използване на софтуерни пакети, разработени и внедрени от Алстом и най-вече на три софтуерни програми, от които едната е окачествена, като най-ценният компонент на поверителната информация. Те са станали достояние на дружество от групата Инсигма при изпълнението на лицензионното споразумение от 2004 г., състоящо се в предоставяне на софтуер, документи и обучение на експерти. За изясняване на повдигнатите въпроси, КЗК е изслушала експертиза с основно и допълнително заключение. Експертът е разяснил понятията и основните елементи на производствената технология и на софтуерните продукти. В констативната част е направил таблично сравнение на проектните характеристики и параметри на на технологията на Алстом и на технологията на консорциума, в процес на внедряване в Проект Марица. В резултат на така онагледения сравнителен анализ е дал заключение, че двете технологии и тяхната проектна реализация съставляват два различни проекта за реализация на една и съща технология. Касае се за различни проектантски решения, при това без да е използван специализиран софтуер. Пояснено е още, че използваната една и съща технология е известна от много години. Изводите на експертното заключение са съпоставени и с изводите, изложени във фактическата обстановка на приложеното по преписката Арбитражно решение от 18.01.2010 г. на Сингапурския арбитражен център. Така извършеният анализ на данните е мотивирал комисията да приеме, че не е установена съставомерност на поведението на консорциума и съставляващите го две дружества по двете алинеи на чл. 37 от ЗЗК, поради което не е ангажирана тяхната отговорност. Така постановеното решение е правилно само в тези му части. По жалбата на Консорциум "Идреко-Инсигма" - гражданско дружество по ЗЗД и съдружника в него "Джъдзян Джъда Инсигма Груп Ко" ЛТД: Първият и основен довод в жалбата е за недопустимост и неприложимост на правния ред, предвиден в ЗЗК. Твърди се, че се касае за тръжна процедура, реализирана по Правилата и съгласно Политиките на ЕБВР. Тя е органът, компетентен да се произнася по жалби за допуснати нарушения при провеждане и приключване на процедурата, съответно да се произнася по постъпили във връзка с нея жалби от участниците. Това в случая е направено и жалбите, подадени от "Алстом Пауър Италиа" със същите доводи и твърдения са отхвърлени от банката, като неоснователни. Възразява се, че ЗЗК може да се прилага само за стопанска дейност, която не е поставена под действието на друг равен режим, в противен случай се нарушавал принципът на правната сигурност. Доводът е неоснователен. Провеждането на тръжни процедури за възлагане на обществени поръчки се извършва по определени нормативно установени правила - независимо дали те са от националното или европейското законодателство. В случая това са правила на банката, приложими на основание Споразумение от 17.11.2004 г. между нея и Европейската комисия, като банката е оправомощена да осъществява супервизия на процеса по възлагане на договора. ЕК има право да одитира изпълнението от страна на ЕБВР и да бъде уведомявана от нея в случай на жалба по време на процеса на възлагане на договора и свързаните с това констатации и отговори. Одитирането и разглеждането на жалби са относими към възникналите правоотношения при организацията, провеждането и приключването на възлагателните процедури и имат за предмет законосъобразността на провеждането им, изискваща спазването на всички правила въведени от банката от страна на участниците в процедурата Целта на ЗЗК е друга - видно от чл. 1, ал. 1 от закона неговите норми са насочени към обезпечаване разширяването на конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност. Съответно обектът на защита е различен. Поради това правилно КЗК е определила разликата в характера на правоотношенията между възложителя и участниците в първия случай, като вертикални, а отношенията само между участниците, като хоризонтални. Този им характер не се променя и не се влияе от факта, че правилата за провеждане на възлагателните процедури са от задължителен порядък и са административни по правната си същност. Искането, с което е инициирано производството пред КЗК е от един участник срещу друг участник и съдържа твърдения за антиконкурентно поведение. Поради това цялото производство е насочено към установяване наличието или липсата на фактическите състави на ЗЗК по реда и при спазване на процедурата, уредени в ЗЗК. А съгласно разпоредбата на чл. 8, т. 1 от ЗЗК, КЗК е компетентна да установи нарушенията на този закон. Поради това постановеното решение е действително и допустимо. Необосновани са възраженията, че консорциумът и "Алстом Пауър Италия" АД не са конкуренти на един и същ продуктов и географски пазара. И двете страни са участници и са подали оферти за изпълнението на един и същи проект - проект Марица. Това ги прави конкуренти по смисъла на ЗЗК, независимо от факта, че консорциумът е създаден само за участието в този проект. Следващата голяма група доводи са относно липсата на фактическия състав на чл. 30 /отменен/, доколкото самият заявител също не отговарял на предварително поставените изисквания за допускане до оценка в процедурата. Твърди се, че КЗК не се е произнесла по тази защитна позиция на жалбоподателите и е отказала да събира поисканите от тях доказателства за установяване на твърдените обстоятелства, както и да обсъди приложените такива. От това се формулират доводи не само за материална незаконосъобразност на решението в обжалваните му части, но и за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Съдът намира доводите изцяло за неоснователни с оглед установеното нарушение по чл. 30 от ЗЗК /отменен/. Те биха имали значение в случай на изследване от органа по конкуренция на наличието на законовите предпоставки по чл. 36, ал. 1 от сега действащия закон - доколкото един от елементите на фактическия състав е осуетяване сключването на договор с конкурента, т. е. с "Алстом Пауър Италия" АД. КЗК обаче е изложила убедителни мотиви относно факта, че тази норма не може два се приложи в конкретния случай, тъй като офертата с описанието на референтните за установяване на опита договори и проекти е станало на 5.06.2008 г. - при действието на предходния ЗЗК, в който относително сходната норма на чл. 34 не включва в обхвата на забраната осуетяване сключването на договор с конкурента. Поради това правилно КЗК не е събирала и не е обсъждала доказателства относно заявителя, като конкурент на консорциума в проведената тръжна процедура и допускането на неговата оферта до разглеждане и оценяване. Тези обстоятелства не са относими към състава на чл. 30 /отменен/, поради което не е налице допуснато от комисията нарушение. Следващата група доводи относно оспорване валидността и допустимостта на приети от КЗК доказателства, съдът намира също за неотносими и неоснователни. Става въпрос за описаните пет чертежа, две диаграми и представеното и прието Арбитражно решение на Сингапурския Международен Арбитражен Център от 18.01.2010 г.. И трите вида доказателства са представени от заявителя в производството пред КЗК във връзка с твърденията му за неправомерно използване и разгласяване на чужда производствена и търговска тайна, квалифицирано от него, като нарушение по чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Тези твърдения са приети от КЗК за неоснователни и тя изрично се е произнесла, че не установява извършени такива нарушения, нито от консорциума, нито от двете съставляващи го търговски дружества. По отношение на жалбоподателите липсва правен интерес да претендират изменение на решението на КЗК в частта му по т. 6.5 от раздела "Установени факти". Неоснователни са и доводите, които правят жалбоподателите за допуснати нарушения от КЗК при отказа да предостави достъп до офертата на "Алстом Пауър Италия". Твърди се, че "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД не е посочил материалите, като поверителни, поради което те не попадали в обхвата на чл. 55, ал. 2 от ЗЗК. Наистина възложителят не се позовал на цитираната норма. На такава защита обаче се е позовало самото дружество. С писмо от 19.05.2011 г. до комисията, неговият пълномощник - адвокат Емануилов е поискал тръжното досие, офертата и документацията към нея, представени от "Алстом Пауър Италия" АД да се считат за конфиденциална информация. Комисията правилно е поставила двете оферти в еднакво правно положение, като е ограничила достъпа на конкурентите до всяка една от тях. По този начин двете насрещни страни са третирани по еднозначен начин, като в максимална степен е защитена конфиденциалността на информацията, намираща се във всяка една от двете конкуриращи се оферти. Поради това е неоснователно е възражението за недопустим отказ на КЗК да предостави достъп до документи по преписката, направено в т. 7.1 от жалбата до съда. Съдът намира за неоснователно и възражението по т. 7.2 от жалбата във връзка с отказа на КЗК да предостави на страните препис от Заключителния доклад от разследването на ОЛАФ. На първо място се касае за отказ, направен с писмо изх. № ДИП-600 КЗК/69/2011 г. от 14.07.2011 г. - т. е. след постановяване на обжалваното решение, което е от датата 26.05.2011 г. и по този начин е извън обхвата на спора за законосъобразност на обжалвания акт. Въпреки това и за пълнота на изложението трябва да се има предвид, че докладът на ОЛАФ не съставлява кореспонденция на КЗК с Европейската комисия, поради което не попада в обхвата на документите по чл. 55, ал. 1, пр. 2 от ЗЗК. Съдът намира обаче, че той попада в обхвата на предложение 1 на цитираната правна норма, доколкото съставлява друга защитена със закон тайна. Видно от нормата на т. 15 от Преамбюла на Регламент /ЕО/ № 1073/1999 г. на Европейския парламент и на Съвета относно разследванията, провеждани от Европейската служба за борба с измамите /ОЛАФ/ размяната на информация трябва да бъде организирана така, че да е подчинена на правилата за поверителност, където информацията е предмет на професионална тайна и при същевременно обезпечаване на надеждната защита на данните. Доколкото в националното законодателство по този въпрос не съществува друга и различна уредба, то европейската правна норма намира пряко приложение. Поверителността и защитата на данните е обект на регулиране и в разпоредбата на чл. 8 от регламента. В случая се касае за проведено външно разследване по смисъла на чл. 3 от регламента, поради което се прилага т. 1 на чл. 8, определяща като защитена информация, информацията, получена в хода на външните разследвания, в каквато и да е форма. Препращането на информацията, получена от ОЛАФ в хода на външните разследвания е уредена в чл. 10, т. 1 от регламента, където изрично е посочено, че препращането се извършва при спазване разпоредбата на чл. 8, 9 и 11 от същия нормативен акт, което автоматично я прави защитена информация. Към въпроса за поверителността на данните са относими още и разпоредбите на чл. 12, т. 3, пр. 2 и 3. Всичко това ясно показва, че докладът с приложенията към него съставлява защитена със закон тайна и съгласно разпоредбата на чл. 55, ал. 1, пр. 1 първо от националния ЗЗК, страните по преписката нямат нормативно обезпечен достъп до него. По тези въпроси Първоинстанционният съд на ЕО се е произнасял нееднократно. Така например в р. от 3.02.2007 г. по дело Т-23/03 § 89 - органът е длъжен да даде достъп на заинтересованата страна до всички свързани с обжалваното решение административни документи. Условието е обаче те да не са поверителни. В случая не би могла да се приложи разпоредбата на чл. 55, ал. 3 от закона, тъй като КЗК не е определена от издателя на доклада, като негов адресат. Касае се за правомощие на службата да препраща необходимата информация, получена в хода на външните разследвания на компетентните органи на държавите-членки. В случая заключителният доклад е изпратен от службата само на Министерството на вътрешните работи и на Министерството на околната среда и водите в качеството му на управляващ орган по проектите по програма ИСПА. Поради това КЗК не би могла да постанови разкриване на защитената с регламент тайна на доклада. Съдът намира за основателни възраженията в жалбата относно допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от страна на КЗК при приобщаване на доклада към материалите по преписката. За изготвянето на доклада комисията е била уведомена от "Алстом Пауър Италия" АД, което дружество с три отделни писма от 6.04.2011, 21.04.2011 и 5.05.2011 г. е поискало от КЗК да изиска и приложи, като доказателство доклада, което не е направено от органа по конкуренция. Последното искане в същия смисъл е направено от заявителя и на проведеното открито заседание на 26.05.2011 г. С нарочно мотивирано определение на комисията, то е оставено без уважение, тъй като докладът бил неотносим към производството пред КЗК. Датата на проведеното открито заседание е вписана и като дата на обжалваното решение на комисията. В същото време преди изготвяне на решението в комисията, е постъпило писмо от заместник-министъра на околната среда и водите в качеството му на управляващ орган, към което е приложен заключителният доклад на ОЛАФ. С резолюция на непосочено длъжностно лице, той е присъединен към преписката. Впоследствие изрично е залегнал в т. 18 от раздела "Установени факти" и КЗК е установила допуснато от консорциума и съставляващите го дружества нарушение по чл. 30 от отменения ЗЗК, единствено чрез позоваване на информацията в него. По този начин комисията е нарушила процесуалните правила във връзка с процеса на доказване. Статутът на КЗК, като независим специализиран държавен орган с компетентност по прилагане на ЗЗК е уреден в чл. 3 от същия закон. В това си качество той е административен орган, издаващ съответните административни актове по реда и при спазване на специфичните правила, уредени в ЗЗК. Такива правила са уредени в дял трети, глава осма от закона. Наред с това, при издаването на тези актове, важат и общите норми по АПК, в това число и разпоредбата на чл. 34 от кодекса, обезпечаваща участието на страните в административното производство. В ал. 3 от нея е вписано задължението на всеки административен орган да осигури на страните възможност да изразяват становище по събраните доказателства, както и по предявените искания. Относимо за случая е и задължението на административния орган по чл. 36, ал. 3 от АПК да провери и прецени всички събрани доказателства. Правилата са пряко насочени към спазване на основните принципи, прогласени в чл. 7 и чл. 8 от АПК за истинност и равенство в процеса, както и за обезпечаване правото на защита на субектите в административното производство. КЗК е нарушила и двете правила. След като изрично и с нарочен акт в присъствие на страните - на откритото заседание на 26.05.2011 г., комисията е отказала да изиска доклада на ОЛАФ, такъв е приложен по преписката след датата на решението и то с резолюция на заместник-председателя на комисията. Комисията изцяло се е позовала на доклада, без да уведоми страните в производството, че това писмено доказателство се намира по преписката. В т. 16 от преамбюла на Регламент № 1073/1999 г. е въведено задължение на държавите-членки да уредят на докладите статут на допустими доказателства в административното и наказателно производство. Това задължение е изрично нормативно уредено само в разпоредбата на чл. 127 от НПК. Като се има предвид прякото приложение на правилата в регламента, то докладите следва да се третират и в административното производство, като допустими писмени доказателства. Само по този начин може да се изпълни предписанието в цитираната точка за осигуряване съблюдаването на заключението от разследванията, извършени от Службата и предприемане на необходимите последващи действия. Вече бе изяснено, че в производството по реда на глава осма от ЗЗК, той не би могъл да се предостави на ответните страни, поради нормативната защита на съдържащата се в него информация. Това обаче не освобождава комисията от задължението й да уведоми ответните страни, че такъв доклад е постъпил пред нея, приет е, като доказателство по образуваната преписка и ще бъде взет предвид при постановяването на решение по казуса. В този смисъл е и § 95 и 96 от цитираното по-горе решение на Първоинстанционния съд - административният орган преди приемане на документите, на които обосновава своето решение е длъжен да съобщи този факт на страната и да й даде възможност на изрази становище и да изложи своята гледна точка. Второто нарушение се изразява в обстоятелството, че комисията не е обсъдила нито едно от представените от ответните страни доказателства, които според тях установяват пълно съответствие на референтните проекти, описани в съответното приложение към тръжната документация с изискванията на ЕБВР. И двете нарушения са пряко свързани с нарушаване правото на защита на консорциума и съставляващите го дружества и като такива са особено съществено по характера и правните последици. Налице е отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК - съществено нарушение на административно-производствените правила. Поради това решението на КЗК в частите му по т. 1 и 2 се явява незаконосъобразно и следва да се отмени, като преписката се върне в тази й част за ново произнасяне. При новото произнасяне следва да се вземат предвид и представените от ответните страни писмени доказателства в производството пред КЗК и в съдебното производство. Следва да се обсъдят и твърденията на ответните страни за съответствие на референтните проекти с тръжните изисквания, каквото обсъждане напълно липсва в обжалваното решение на комисията. При новото разглеждане на преписката, КЗК следва точно да прецени кой е субектът с антиконкурентно поведение и по този начин да избегне налагането на имуществена санкция два пъти - веднъж на консорциума и втори път на съставляващите го две търговски дружества, което също е незаконосъобразно. В тази връзка обаче следва да се отбележи неоснователността на възраженията в т. 10 от жалбата, а именно, че консорциумът не е отговорен, тъй като дружествата са го създали със споразумение от 9.02.2009 г. Споразумението е приложено по делото /папка 2-11/ от секретните приложения, поради което не подлежи на детайлно обсъждане. Важното в случая е, че то не е относимо към обединяването на съвместните усилия на двете дружества за участие в тръжната процедура Незаконосъобразно е решението на комисията и в частта му по т. 7, с която на тримата ответника е възложено заплащане на 5000 лева разноски за експертиза в полза на "Алстом Пауър Италия" АД. Експертизата е допусната по искане на заявителя във връзка с твърденията му за неправомерно ползване на технология, собственост на дружествата от групата Алстом в две насоки: като необосновано намаляване на цената, оферирана от консорциума в тръжната процедура и като използване в процеса на внедряване и изпълнение на предмета на самата процедура. Исканията за установяване на антиконкурентно поведение и в двете насоки са приети от комисията за неоснователни. Поради това разноските за експертизата, направени от заявителя в размер на 5000 лева следва да останат в негова тежест, а не в тежест на ответните страни. Решението на КЗК за възлагането им се следва да се отмени и искането на "Алстом Пауър Италия" АД за присъждане следва да се остави без уважение. Решението ще следва да се отмени и в частта му относно присъдените разноски в размер на 500 лева - внесена държавна такса от заявителя с оглед отмяната на решението на КЗК в тези му части. Въпросът с разноските ще следва да се реши при новото разглеждане на преписката. С оглед изхода на делото по тази жалба, ще следва да бъдат присъдени на жалбоподателите направените разноски в размер на по 50 лева - внесена държавна такса. Други разноски не са установени. По жалбата, подадена от "Идреко Инвест" АД: Жалбата, макар и в много по-схематичен вариант повтаря жалбата, подадена от Консорциум "Идреко-Инсигма" - гражданско дружество по ЗЗД със седалище в град София и съдружника в него "Джъдзян Джъда Инсигма Груп Ко" ЛТД. Констатираните от съда нарушения във връзка с разглеждането на тази жалба в пълна степен важат и за този съдружник. Поради това решението по т. 3 и т. 7 следва да се отмени, като незаконосъобразно и преписката се върне със задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. По жалбата, подадена от "Алстом Пауър Италиа" АД: Тя е насочена срещу решението частите му, в които е установено, че консорциумът и съставляващите го дружества не са извършили нарушения по чл. 34, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК /отменен/, както и в частите му, в които констатираните нарушения са квалифицирани по отменения чл. 30 от ЗЗК. Първата група доводи са за незаконосъобразна квалификация на противоправното поведение на ответните страни по отменения ЗЗК. Твърденията са за антиконкурентни действия, започнали при действието на отменения закон, но продължили и след действието на новоприетия ЗЗК. От там се правят изводи за наличие на нарушение по чл. 36, ал. 1 от него. Доводите са неоснователни. Твърдението на заявителя, въз основа на което е образувано производството е, че в офертата на консорциума са описани референтни проекти, които не отговарят на изискванията за опит, предварително формулирани в тръжната документация, Касае се за действие, което е приключено с подаването на офертата. Поради това правилно КЗК е счела за правно релевантна датата 5.06.2008 г. - когато тя е отворена и е изследвала доводите за антиконкурентно поведение с оглед съставите на действащия към онзи момент закон. Необосновано е пренасянето им и към изготвянето на оценителния доклад и съответно сключването на договора, тъй като това са правни действия, които са обвързани с подадените вече тръжни предложения. Касае се за еднократно действие, а не за продължаващо такова. Нормата на чл. 36, ал. 1 от настоящия ЗЗК не би могла да намери приложение. А изследваната от комисията разпоредба на чл. 34, ал. 1 от ЗЗК /отменен/ не съдържа във фактическия си състав хипотеза, при която е осъществена нелоялна конкуренция, осуетила сключване на договор с конкурента. В контекста на посоченото следва да се отбележи несъстоятелността и на третата група възражения по жалбата - неустановяване от комисията на нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. След като относимо към изследване на поведението на консорциума е подаването и отравянето на офертата, то не може това поведение да се анализира с оглед забрана, въведена впоследствие. Неоснователна е и втората група възражения срещу приетата от КЗК липса на елементите от фактическия състав на чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. В тази връзка, съдът констатира, че комисията правилно и обосновано е изследвала поведението на ответните страни с оглед разпоредбата от сега действащия ЗЗК - последния абзац от стр. 31 и първия абзац от страница 32 от решението. Поради това следва да се приеме за очевидна фактическа грешка установяването в т. 4, 5 и 6, че не е извършено от ответниците нарушение по чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК /отменен/ - тази правна норма по отменения закон има предвид не фактически състав на забрана за определено поведение, а регламентира заседанията на комисията. Но тъй като точно в тази насока липсва жалба и дори доводи от страните по делото съдът следва само да констатира очевидната фактическа грешка в мотивите, без да изменя диспозитива на обжалваното решение в тези му части. По същество доводите на "Алстом Пауър Груп" АД за поведение, което реализира забраните по двете алинеи на чл. 37 от ЗЗК, са неоснователни. Страната отново се позовава на сключено лицензионно споразумение между дружества от двете икономически групи. Касае се за правни субекти, които са различни от страните по делото, поради което от предмета на техните предходни договори, не може да се правят изводи за използване на чужда производствена и търговска тайна, при това неправомерно. Комисията правилно е приела, че се касае за специални знания и е използвала предоставената й по чл. 53 от закона правна възможност да назначи експертиза от външен експерт. Даденото заключение - първоначално и допълнително са изцяло възприети от органа по конкуренция и залегнали във фактическите установявания. С това е установено по категоричен начин, че технологиите на двамата участника в тръжната процедура и тяхната проектна реализация са различни проекти, макар и почиващи на една и съща технология. Експертът е посочил още, че при проектната реализация на технологията не е използван специализиран софтуер. А това ясно показва неоснователността на всички твърдения на този жалбоподател за неправомерно използване на три софтуерни продукта. Неоснователно е и позоваването на Арбитражното решение на Сингапурския международен арбитражен център. В мотивите към него са залегнали определени твърдения на страните за участието в проекта "Марица". Изводите, направени от арбитража и отразени в. т. 903, предл. 1, т. 910 и т. 911 дори сами по себе си опровергават възраженията за неправомерно използване на чужда технология от консорциума, като участник в проект Марица. Решението на КЗК в обжалваните му части от този жалбоподател е законосъобразно. Жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение