Решение № 8823 от 28.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2177/2010 г.

Решение № 8823 от 28.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2177/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Таня Вачева Производството е образувано по касационната жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, представлявано от Захариас Коцибос, чрез пълномощника юрисконсулт Телбизова, против решение № 15535 от 16.12.2009 г. по адм. д. № 11085/2009 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 806 от 28.07.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията и е осъдено да заплати разноските по делото. Релевират се оплаквания за неправилност на съдебния акт поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Повторно се излагат подробни съображения по незаконосъобразността на оспореното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Иска се неговата отмяна. Претендират се разноски. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище чрез свой представител. Заинтересованата страна "БТК" АД, чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, като провери правилността на обжалваното решение и съобрази доводите на страните, намира касационната жалба за неоснователна по същество. Пред първоинстанционния съдебен състав е оспорено решение № 806/28.07.2009 г., с което Комисията за защита на конкуренцията е приела, че от страна на "БТК" АД не е извършено нарушение по чл. 21, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел, че същото е издадено при спазване на процесуалните правила, точно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. По делото няма спор за факти. Поддържаните от "Космо България Мобайл" ЕАД възражения за незаконосъобразност на оспореното решение са и възражения по неправилността на съдебния акт. Съответни на доказателствата и закона са изводите на първоинстанционния състав за правилно определяне на продуктовия пазар за нуждите на конкретното изследване. Обоснован е изводът, че характеристиките на фиксираната и мобилната услуги не позволяват взаимозаменяемост за потребителя. Макар и да представляват по характеристика пренос на глас в реално време между две крайни точки, възможностите им за географски фиксирано или произволно местоположение за даден териториален обхват, правят услугите взаимно незаменяеми. Правилен е приетият извод, че адресатите на двете промоции са различен кръг субекти. Предмет на изследване в конкретното производство са условията на промоцията на "БТК" АД, предоставяща 60 безплатни минути за разговори, изходящи от фиксираната мрежа на дружеството с абонати на мобилните му услуги. Офертата за безплатно откриване на телефонен пост не е предмет на произнасяне, но според жалбоподателя допринася за ефекта на тази промоция (макар и скрепена с одобрението на КРС с оглед конкурентното положение на БТК). За да се възползуват от предложението за откриване на телефонен пост в рамките на промоционалния период обаче, адресатите не са обвързани от другата промоция за 60 безплатни минути на месец за разговорите към мобилната мрежа на БТК - Виваком. Не се оборва изводът на КЗК, че двете промоции не действат синхронно и по този начин не са довели до кумулиране на разходите от двете услуги и следователно до увеличаване на себестойността на шестдесетте безплатни минути. С оглед на това правилно е определен и предметът на спора. Правилно е прието за неоснователно твърдението на касатора, че терминирането, извършвано между две различни мрежи, собственост на едно предприятие е услуга и следва да има заплащане на цена за терминиране, тъй като при свързване на фиксираната и мобилната мрежа на БТК няма свързване на мрежите на две предприятия, поради което не е налице и такава услуга. Въз основа на доказателствата по делото е обоснован изводът на съда, че не е налице продажба под себестойността, поради което не се доказва твърдението за нарушение от страна на БТК на задължението й за равнопоставеност. Продажбата на цена над себестойността оборва и твърдението за ценово нарушение, а именно че шестдесетте безплатни минути за притежателите на фиксирани гласови услуги водят до хоризонтален затварящ пазара ефект. Анализът на КЗК сочи, че промоцията не е повлияла върху евентуалното решение на потребителите както на фиксирани, така и на мобилни услуги да сменят своя оператор. Тези факти не са оборени от жалбоподателя, поради което обоснован е изводът, че промоцията не е оказала антиконкурентен ефект както върху пазара на фиксирани, така и върху пазара на мобилни гласови услуги. При точното приложение на материалноправната норма първоинстанционният съд е отчел в мотивите, че безплатните минути се предоставят в рамките на промоция, а не на абонаментен план, промоцията не се е отразила на пазара на мобилните гласови услуги, поради което и не са осъществени действия за налагане на нелоялни търговски условия. Решението е правилно.