Решение № 942 от 27.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Карлово представлявана от кмета на общината, чрез адвокат Златанов, срещу решение 1312/04.07.2022 година на Административен съд - Пловдив по адм.д. 916/2022 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение РД 02 36 319/14.03.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че първоинстанционният съд не обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност, както и всички твърдения, поради което направените правни изводи са необосоновани. Прави изводи, че изискването за притежаване на застраховка "Професионална отговорност" по смисъла на чл. 171, ал. 1 Закона за устройство на територията (ЗУТ) не е допустимо и така е спазена разпоредбата на чл.61, ал.1, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), поради което твърдението на органа за допуснато нарушение на тази разпоредба е незаконосъобразно. Оспорва като неправилен извода на първоинстанционния съд, че УО на ОПРР законосъобразно е констатирал завишено изискване по отношение на минималната стойност на застраховка Професионална отговорност. Твърди, че съдът не е разгледал и не е обосновал защо не приема доводите за завишаване на минималната сума на застрахователното покритие, както и че не е дадено указание в обявлението, че въпросната стойност е завишена в резултат на това, че в предмета на поръчката се включват две дейности с отделни минимални застрахователни стойности и с това е съобразна спецификата на поръчката. Досежно нарушението за поставяне на ограничително изискване чрез изискуемия от участниците Координатор по безопасности здраве да е строителен инженер или да е с професионална квалификация строителен техник пледира неправилност на първоинстанционния съдебен акт. Поставеното изискване било свързано с предмета на поръчката, като не било ограничително, доколкото възложителят следвало да си гарантира качественото й изпълнение. В случая обосноваността произтичала от предмета на поръчката, спецификите на изпълнението и нуждите на възложителя. Досежно нарушението Незаконосъобразна методика за оценка също претендира неправилност на съдебния акт, като твърди, че първоинстанционният съд не е разгледал и обсъдил в цялост изложените възражения в подадената първоинстанционна жалба. Възложителят заложил подробни критерии за оценяване, които били ясни. Дефинирал е използваните понятия. Твърди, че разписаните правила осигурявали достатъчно информация на участниците относно начина на оценяване на офертите. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение РД 02 36 319/14.03.2022 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година за определяне на финансова корекция или алтернативно да се отмени обжалваното съдебно решение и да се върне делото на първоинстанционният съд за ново разглеждане от друг състав. Претендира разноски по приложен списък.

Ответникът по касационната жалба, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, чрез юрисконсулт Димова - Велинова оспорва същата като неоснователна. В писмен отговор излага подробни съображения за правилност на първоинстанционното съдебно решение, съответно за законосъобразност на обжалвания административен акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираните от касационния жалбоподател разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

Производството пред Административен съд - Пловдив е образувано по жалба на община Карлово срещу решение РД 02 36 319/14.03.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж" 2014-2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор 144/08.09.2020г., сключен с Алфабет Консулт ЕООД.

За да отхвърли подадената жалба, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване процедурата по издаването му и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Първоинстанционният съд е приел за доказано, че са извършени от община Карлово констатираните от УО нарушения, както и че същите съставляват нередности по т.11, б. б Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Според съда законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК, съдебният състав на ВАС приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

По наведените от касатора възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения:

Касаторът твърди, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички възраженията на общината, като по този начин не е осъществил цялостен контрол съгласно изискванията на чл. 168, ал.1 АПК. Касационната инстанция не споделя това възражение: Първоинстанционният съд е извършил контрол за законосъобразност върху оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК, като е формирал изводите си след обсъждане становищата на страните във връзка с установените факти въз основа на анализ на всички доказателства.

Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното:

Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., като съгласно §71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ.

Нормите на ЗУСЕФСУ, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата редакция на закона към момента на издаване на административния акт 14.03.2022г.

Досежно правилното приложение на материалния закон от първоинстанционния съд:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд - Пловдив е решение РД 02 36 319/14.03.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството. Със същото е приключен сигнал за нередност с рег. 1912 и на община Карлово е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор 144/08.09.2020 г. с изпълнител "Алфабет Консулт ЕООД.

Констатирани са три нарушения на ЗОП, съответно по:

• т. 1. 1.1, представляващо нарушение на чл.61, ал.1, т.2 и чл.2, ал.1, т.1 и 2, във връзка с чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП за незаконосъобразен критерий за подбор изискана минимална застрахователна сума по застраховка Професионална отговорност;

• т. 1.1.2., представляващо нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, във връзка с чл.2, ал.2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП за ограничителен критерий за подбор завършено висше образование, професионална квалификация строителен инженер или с професионална квалификация строителен техник по отношение на експерта координатор по безопасност и здраве;

• т. 1.1.3, представляващо нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2, от ЗОП, във връзка с чл.70, ал.7, т.1 и 2 и 3 от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) за незаконосъобразна методика.

Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

За всяка от нередностите е определена финансова корекция в размер на 5 %, като наложеният окончателен размер от 5 % е при съобразяване на принципа, заложен в чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) за некумулиране на размера на корекциите в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е приел съставомерност на всяка от нередностите.

По отношение на първото нарушение, страните не спорят, че община Карлово - възложител на процесната обществена поръчка, е посочила в обявлението по поръчката и в одобрените ДУ в раздел IV Критерии за подбор критерий за подбор по т.4.4.1 Икономическо и финансово състояние, че участникът трябва да има валидна застраховка Професионална отговорност съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 4, т. 3 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, или еквивалентна за участник - чуждестранно лице съгласно законодателство на държавата, в която е установен. Съдът е приел, че така, както е посочено изискването, е за застрахователната сума по чл. 5, ал. 4, т. 3 от Наредбата, а именно: т.3. за строежи трета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 ЗУТ - 100 000 лв.. В обявлението и документацията не се съдържа изрично позоваване, че същата касае общо двете застраховки съобразно двете дейности по предмета на поръчката. Липсва друга формулировка, с която възложителят да покаже, че е имал предвид две застраховки или застраховки на две лица, евентуално отговорни за всяка една от дейностите по предмета на обществената поръчка. При така формулираните условия, според съда, е завишено изискването на възложителя към участниците да представят застраховка Професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. Предметът на обществената поръчка включва изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието и осъществяване на независим строителен надзор при реализацията и изпълнението на обект Реконструкция и рехабилитация на Площад 20-ти Юли. Поръчката обаче не е разделена на обособени позиции. От включването в обхвата на поръчката на дейности по оценка на съответствието на инвестиционни проекти и дейности по упражняване на строителен надзор по време на строителство по никакъв начин не се отговаря на въпроса защо изисканата от възложителя минимална застрахователна сума е съгласно чл. 5, ал. 4, т. 3 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, относима към друга категория строеж.

По отношение на второто нарушение страните също не спорят, че в обявлението и ДУ, в раздел IV Критерии за подбор, т. 4.5.1, възложителят е поставил критерий за подбор засягащ квалификацията на един от експертите в екипа, а именно: Координатор по безопасност и здраве, който следва да е строителен инженер или с професионална квалификация строителен техник. Съдът е приел, че изпълнителят на обществената поръчка има законовото задължение да назначи или определи лица за организиране на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове - чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ. На законодателят формулира по общ начин изискванията към тези лица - в зависимост от обема на дейност, естеството на работата и характера на професионалния риск, за които те трябва да имат подходящо образование и квалификация. Поставянето на изискване за професионална квалификация (професия) "строителен инженер" или строителен техник обективно стеснява потенциалните възможности пред участниците. Ограничението не може да се приеме като резултат от оперативната самостоятелност на възложителя за определяне на завишени изисквания с оглед качествено изпълнение на поръчката. Същото е довело до нарушаване принципите на свободна конкуренция на потенциални кандидати.

По отношение на третото нарушение съдът е приел, че възложителят е избрал критерий за възлагане на поръчката - оптимално съотношение на качество/цена, оценено въз основа на показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка - концепция за изпълнение и предложена цена. Комплексната оценка /КО/ се измерва в брой точки с максимум 100т. и се формира като сбор по формулата: КО= П1+П2, където "П1" е оценката на Техническото предложение за изпълнение на поръчката (максимално възможни 60 бр. точки) и "П2" е предложена цена (максимално възможни 40 бр. точки), като всеки участник следва да представи предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, съдържащо работна програма за организация и изпълнение на поръчката и график. Работната програма подлежи на оценка по утвърдената методика от Възложителя. Работната програма следва да включва: Подход при изпълнение на дейностите, за което участниците трябва подробно да опишат предложенията си концепция, организация, обхват и дейности, нормативно и договорно определените задължения, описание на дейностите по изпълнение, ангажирани ресурси, фирмена организация, система за заменяемост, координация, комуникация, задължения на експертите, мерки за контрол. Участниците следва да разработят график, съобразно дейностите, процесите и организацията. Към работната програма следва да се посочат допълнително качествени мерки. Неизпълнението на техническото предложение съобразно посочените изисквания и графика на изпълнение ще води до отстраняване на участник. Описани са показателите Техническо предложение за изпълнение на поръчкатаП1. Офертите, които не отговарят на предварително обявените условия, се отстраняват от участие. За обективното оценяване се въвежда понятието направление, под което следва да се разбират областите, в които участниците могат да предлагат качествени мерки, за което също е посочено, че са свързани с гарантиране и повишаване качеството на изпълнение на дейностите по посочените 5 направления: организация на дейността Оценка за съответствието на инвестиционния проект, организация започване на строежа, контрол на влаганите материали, контрол на начина на изпълнение на СМР, изготвяне на необходимата документация по време на строителството. Качествените мерки следва да са аргументирани, адекватни, да имат качествен ефект. Скалата за оценка на показателя Техническо предложение за изпълнение на поръчката П1 е шестстепенна, като са структурирани шест нива на изпълнение, на които съответстват 10, 20, 30, 40, 50 и 60 точки. Първоинстанционният съд приема за правилен извода на УО на ОПРР, че показател П1 не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Приетите от органа критерии за оценяване на офертите отчитат пълнотата на изложението и неговия описателен характер, като приетите за надграждащи над базовото изискване елементи, за които се присъждат точки, включват изискване за описване, като съдържат и въвеждат понятия, които дори и дефинирани, не внасят яснота. Строителният надзор е нормативно регламентирана дейност, с конкретно разписани в закона задължения и отговорности на консултанта. Изискването участниците да представят описание и това да е предмет за оценка не води до реална възможност за преценка на оферираното изпълнение на поръчката. С включването на неясни показатели възложителят е създал предпоставки за ограничаване на конкуренцията. Първоинстанционният съд приема, че правилно е преценено, че така формираната методика е незаконосъобразна, с което е налице нарушения на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 и 3 от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.

Касационната инстанция приема, че първоинстанционният съд правилно е приложил закона в частта за първото нарушение (чл.61, ал.1, т.2 и чл.2, ал.1, т.1 и 2, във връзка с чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП):

Съгласно чл. 59, ал.2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

Предмет на настоящата поръчка е изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието и осъществяване на независим строителен надзор при реализацията и изпълнението на обект Реконструкция и рехабилитация на Площад 20-ти юли. Съобразно чл.61, ал.1, т.2 ЗОП, когато възложителя въвежда изискване за застраховка Професионална отговорност, такова изискване трябва да произтича от нормативен акт. Видно от предмета на поръчката, а именно дейности по чл.171, ал.1 ЗУТ, за които се предвижда наличие на такава застраховка, това изискване произтича от нормативен акт ЗУТ и е допустимо, както и относимо с оглед предмета на поръчката.

Установено по делото е, че обектът на обществената поръчка е строеж IV категория, съгласно чл.137, ал.1, т.б.г от ЗУТ, а въведеното изискване за застраховка Професионална отговорност в минимална застрахователна сума е за строежи III категория.

В този смисъл, изискването за валидна застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171, ал. 1 ЗУТ с минимална застрахователна сума е непропорционално на предмета на поръчката. Твърдението, че спецификата на поръчката включва две застраховки с минимални застрахователни суми от по 50 000лв. или общо за двете 100 000лв. е недоказано. Като такова то не може да оправдае провеждане на обществената поръчка в противоречие с чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП в частта за пропорционалността на изискването съобразно предмета на поръчката. Основното правило при преценка на законосъобразността на избраните критерии за подбор е те да са необходими, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. В случая обявеният критерий за подбор, не отговаря едновременно на тези три условия и е незаконосъобразен. Поставените условия са безспорно ограничителни предвид разубеждаващото им въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

Касационната инстанция приема, че първоинстанционният съд правилно е приложил закона и в частта за нарушението на чл. 2, ал. 1, т.1 и 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП:

За лицата, експерти по безопасност и здраве, не е регламентирано изискване за определен вид образование и образователно-квалификационна степен. Съответен на закона е изводът на административния съд, че съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността свързана със здравословните и безопасни условия на труд, не обвързва възможността с определено образование и специалност. Предвид това, изискването единствено за строителен инженер или строителен техник, е ограничилo професионалната квалификация само до тези, предвид обстоятелството, че законът позволява всяко подходящо образование и квалификация. Така поставено, изискването също е допустимо и относимо към предмета на поръчката, но непропорционално на този предмет с оглед неговия обем, сложност и стойност. Ограничението не може да се приеме като резултат от оперативната самостоятелност на възложителя за определяне на завишени изисквания с оглед качествено изпълнение на поръчката и с оглед комплексния предмет на поръчката и включените в него дейности по оценка на съответствието на инвестиционните проекти и осъществяване на надзор по време на изпълнението на строителството, защото оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор не е абсолютна. Тя е ограничена от нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП и забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретния случай тези правила не са били съобразени в частта досежно пропорционалността.

Първоинстанционният съд правилно е приложил закона и в частта за нарушението на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 и 3 от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП:

Показател П1 - Техническо предложение за изпълнение на поръчката е формулиран по начин, че да не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и да не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването показател. В конкретната хипотеза нарушението на посочената разпоредба е осъществено, тъй като от участниците се изисква да представят описание като обект на оценяване, без да е изяснен приноса на това описание спрямо качественото изпълнение на предмета на поръчката. Изводът за възможност за субективно оценяване е правилен, предвид факта, че съдържанието на използваните понятия като адекватен и ефективен не съдържат конкретика, гарантираща обективна оценка.

Предвид гореизложеното, правилен е изводът за осъществени нарушения като елементи от фактическия състав на нередностите по чл. 70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

За посочените нередности правилно са определени финансови корекции по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в размер на 5 на сто от размера на предоставената допустима финансова подкрепа от ЕСИФ, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ на касатора е определена една финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора с Алфабет Консулт ЕООД. Административният орган е изложил мотиви в акта си във връзка с избора на метод за определяне на финансовата корекция, също и за нейния размер.

Горното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд и същото следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от пълномощника на касационния ответник за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени съдебни разноски за юрисконсулт в размер на 100 лв., на основание чл. 143 АПК, чл.78, ал.8 ГПК, вр. с чл.144 АПК, чл. 37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд