Решение № 9604 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3643/2020 г.

Решение № 9604 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3643/2020 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Община Белоградчик, представлявана от Б. Николов – Кмет, чрез процесуалния си представител адв. Н. Стойнов, срещу решение № 12 от 17.01.2020 г., по адм. дело № 371/2019 г. на Административен съд – Видин. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на съдебния акт поради необоснованост и противоречие на материалния закон. Прави искане обжалваното решение да бъде отменено и да се постанови такова по същество на спора, с което да се отмени обжалвания административен акт. Претендира присъждане на на направените разноски за две всички инстанции. Ответникът – изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Б. Митев е депозирал писмен отговор, в който е изразено становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане първоинстанционното решение да бъде потвърдено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер, алтернативно е направено възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за основателност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение приема жалбата за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: Обжалваното решение е постановено при повторно разглеждане на делото, след като Решение № 122 от 02.11.2018 г. по адм. дело № 173/2018 г. на Административен съд - Видин е отменено с Решение № 16125 от 27.11.2019 г. по адм. дело № 140/2019 г. на ВАС, четвърто отделение и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. С обжалваният съдебен акт, е прието, че административния акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, установена с чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и се съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. От материално правна точка съдът е приел, че община Белоградчик има качеството на икономически субект и като такъв е страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка. Съдът е приел, че съществен за решаването на правния спор е въпроса дали описаното като нарушение представлява нередност, дари са нарушение правилата, регламентиращи реда за определяне на изпълнител. От фактическа страна е установено, че административния акт е мотивиран с доводи за допуснато нарушение на НАРЕДБА за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) при обявяването на малка обществена поръчка за услуга изготвяне на технически проект, в която не е включена и услуга на авторски надзор. Съдът е приел, че съобразно приложимата редакция на чл. 162, ал. 2 от ЗАКОН за устройство на територията (ЗУТ) авторския надзор по време на строителството се осъществява от проектанта въз основа на договор с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Следователно е прието, че е налице нормативно установена задължителна свързаност и взаимна зависимост между проектирането и авторския надзор и следователно авторския надзор следва да бъде извършен от проектанта, не може да бъде осъществен от друго лице, поради което всяко разделяне на тези две дейности е незаконосъобразно. Тъй като тези две дейности е следвало да бъдат извършени от едно и също лице, то е следвало да бъдат обявени в една обществена поръчка по реда на чл. 1, ал. 2, т. 3 от НВМОП , предвид прогнозната стойност на всяка от двете услуги, а възлагането им с две различни поръчки е незаконосъобразно и по същество цели заобикаляне на закона. Следователно по този начин възложителят е допуснал нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗАКОН за обществените поръчки (ЗОП), като не са били налице основания за приложение нормата на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП , въз основа на което е прието, че е налице и втория елемент от квалификацията за нередност. На следващо място съдът е приел, че е налице и третият елемент на понятието нередност, а именно, че ако беше спазено изискването на закона, в публичното състезание биха могли да участват и други участници, което би довело до по – ефикасно разходване на представените от Европейския съюз средства, както и че ако община Белоградчик не бе допуснала това нарушение общите разходи по финансиране на дейността биха били по – ниски, респективно разходите на съюза биха били по малкия. На последно място административния съд е приел, че в настоящия случай, тъй като не може да бъде определено финансовото изражение на нередността, законово допустимо е същата да бъде определена съобразно пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. В настоящия случай размера на корекцията е определена на 100%, предвид нормата на т. 2 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията). Съдът е приел, че основата за налагане на финансовата корекция 100% от стойността на финансовата помощ е определена коректно. Въз основа на което съдът е достигнал до крайния извод, че административния акт е законосъобразен, поради което същия е потвърден. Обжалваното решение е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, ако води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. В този смисъл административният орган следва да докаже извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, както и че същото ще нанесе вреда на общия бюджет на Съюза. В разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ законодателят е посочил кои са случаите на нередности по т. 9, като препраща към нормативен акт на Министерския съвет. За програмния период е приложима Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от ЕС, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. /отменена ДВ. бр. 27 от 31.03.2017 г. /, приложима на основание § 1, ал. 2 от ПЗР на ПМС № 57/28.03.2017 г. /Методологията/. За да наложи финансовата корекция, административният орган е твърдял неспазване на разпоредбите на чл. 15, ал. 6 от ЗОП и неоснователно възползване от условията на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП , квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Соченото нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). В решението за налагане на финансова корекция е посочено, че установеното от органа нарушение изразяващо се в това, че са нарушени разпоредбите на чл. 15, ал. 6 от ЗОП и неоснователно възползване от условията на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП възложителя е приложил процедура на договаряне без обявление, в съответствие с чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП с предмет "Упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително - монтажни работи на обект "Ремонт и преустройство на НЧ "Развитие" в гр. Белоградчик по проект "Реконструкция и подобряване на съществуващи центрове за културни и социални услуги на територията на община Белоградчик" с ИД № 05/321/01320, с прогнозна стойност 40 608. 00 лв. без ДДС. За същия проект е бил сключен договор без провеждане на процедура № 73/06.08.2010 г. за изготвяне на инвестиционен проект във фаза "Технически проект", съгласно изискванията и реда на ПРСР 2007-2013 г., по приоритетна ос 3 "Качество на живот в селските райони и разнообразяване на селската икономика", Мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" за обект "Ремонт и преустройство на Народно читалище "Развитие" в гр. Белоградчик. Договорът е на стойност 48 900. 00 лв. без ДДС. Като услугата по изготвяне на технически проект е проведена по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП и е на стойност 48 900. 00 лв. без ДДС, а съответно стойността на услугата за авторски надзор е 40 508. 00 лв. без ДДС. Като сумирането на стойностите на проектирането и авторския надзор би наложило задължително избор на изпълнител за проектирането да се проведе чрез открит конкурс по НВПОП или по – тежък ред за възлагане на обществена поръчка. С обжалваното решение първоинстанционният съд е обосновал правен извод за законосъобразност на оспорения акт само на основание констатациите, посочени от административния орган в оспорения акт. Съдът възпроизвел изводите на административния орган, без да обсъдил доказателствата по делото съпоставяйки ги с относимата правна уредба. Административният съд неправилно е приел, че възложителя е допуснал нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП, като не са били налице основания за приложение нормата на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП: За да е налице "нередност" съобразно дефиницията чл. 2