Решение № 4856 от 8.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16580/2013 г.

Решение № 4856 от 8.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16580/2013 г., II о., докладчик съдията Надежда Джелепова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Димка Тодорова Велинова, чрез пълномощника й адв. Донка Асенова, срещу решение № 2277 от 23 септември 2013 г., постановено по адм. д. № 2815/2013 г. по описа на Административен съд Варна, с което е отхвърлена жалбата й против заповед № РД-1064/8 юли 2013 г. на кмета на община Долни Чифлик. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - кметът на община Долни Чифлик, намира за неоснователна подадената касационна жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е частично недопустима, а в допустимата си част - неоснователна. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, но е допустима само в частта, с която се оспорва решението на административния съд, с което е отхвърлена жалбата на Димка Велинова срещу заповедта на кмета на община Долни Чифлик за премахване на масивна сграда. В останалата си част касационната жалба е недопустима за разглеждане по същество. С § 73 на Закона за изменение и допълнение на Закона за държавната собственост (обн. в "Държавен вестник", бр. 87/5 ноември 2010 г., в сила от 09 ноември 2010 г.) е прието изменение и допълнение на Закона за устройство на територията. Съгласно разпоредбата на чл. 215, ал. 7 (нова) от ЗУТ решенията на първоинстанционния съд по жалби и протести срещу индивидуални административни актове по този закон са окончателни, с изключение на решенията по жалби срещу индивидуални административни актове за одобряване на подробни устройствени планове, комплексни проекти за инвестиционна инициатива и заповеди за премахване на незаконни строежи от първа и пета категория включително. Нормата е с процесуален характер, има незабавно действие и при отсъствие на преходна разпоредба за висящите спорове, влиза в сила веднага. Обжалваното решение в частта му, с която е отхвърлена жалбата на Велинова срещу заповед за премахване на незаконни строежи в частта й по отношение пристройка към лятна кухня, навес с барбекю и масивна ограда, не е сред визираните по-горе изключения, а е решение по жалба срещу акт - заповед на кмета на община Долни Чифлик, издадена на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за премахване на строежи - шеста категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 във връзка с чл. 147, ал. 1, т. 1 и 7 във връзка с чл. 46, ал. 1 от ЗУТ, който се разглежда само на една съдебна инстанция, чието решение е окончателно. С оглед горното касационният контрол върху обжалваното решение в посочената част е недопустим. Налице е основанието по чл. 215, т. 4 от АПК за недопустимост на обжалването, което налага оставяне на касационната жалба в тази й част без разглеждане и прекратяване на производството по делото. В останалата си, допустима част, касационната жалба е основателна. Производството пред Административен съд Варна е образувано по жалба на Димка Тодорова Велинова срещу заповед № РД-1064/8 юли 2013 г. на кмета на община Долни Чифлик, с която е наредено премахването на незаконен строеж: "Масивна сграда", разположена на страничната регулационна граница с УПИ ХIII-926, кв. 102 по плана на гр. Долни Чифлик, както и на още три незаконни строежа, разположени в същия имот, които не са предмет на настоящото производство. Съдът е приел, че оспорената пред него заповед е законосъобразна, поради което е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. В нарушение на съдопроизводствените правила съдът не е установил и не е изяснил правно релевантните факти, относими към приложението на § 16 от ПР на ЗУТ и на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ, което е довело и до незаконосъобразност на изводите му относно липсата на търпимост на строежа. Нито в административното производство, нито в развилото се съдебно такова е установено времето на извършването на незаконния строеж. Това обстоятелство е съществено, доколкото е свързано с различните предпоставки за търпимост на строежа. Съдът в тази връзка се е задоволил единствено да посочи, че липсата на съгласие на съсобственика на поземления имот, в който е изградена незаконната постройка, прави невъзможно третирането на строежа като търпим по смисъла на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ. Липсата на съгласие за извършването на строежа касае узаконяването на строежа, а не неговата търпимост. По принцип разликата между узаконяване и търпимост е, че в първия случай строежът става законен, а във втория строежът продължава да е незаконен, но е търпим и не подлежи на премахване. В този смисъл неспазването на разпоредбата на чл. 183 от ЗУТ, на която се е позовал административния съд, не опровергава търпимостта на строежа, а сочи на изискване за неговата законност. Други съображения, обосноваващи липсата на предпоставките за търпимост на строежа в оспореното решение не са изложени, а съдът е длъжен във всички случаи да изследва въпроса за търпимостта на незаконния строеж. Липсата на мотиви представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като препятства извършването на проверка за законосъобразност на оспореното съдебно решение. Съдът е следвало да събере доказателства относно това кога е бил извършен незаконния строеж, както и дали са налице предпоставките за неговата търпимост съобразно времето на извършването му. Тези въпроси изобщо не са разглеждани, а те са съществени за изхода на делото. С оглед горното оспореното решение като неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон, ще следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 от АПК делото ще следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът ще следва да събере доказателства и да изложи съображения относно наличието, респ. отсъствието на предпоставките за търпимост на процесния строеж. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,