Решение № 14750 от 9.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7744/2014 г.

Решение № 14750 от 9.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7744/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е в изпълнение на решение № 7657 от 05.06.2014 г. по адм. д. № 4555/2014 г. на Върховния административен съд, Първа колегия, Петчленен състав, с което е отменено решение № 2160 от 17.02.2014 г. по адм. д. № 16123/2013 г. на ВАС, Четвърто отделение, тричленен състав и е върнато делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на същия съд. С решението са дадени указания за конституиране като заинтересована страна в процеса "Нео-Титан" ООД със седалище и адрес на управление гр. Димитровград, като участник в процедурата. Производството е по касационна жалба от кмета на община Димитровград срещу решение № 1477 от 05.11.2013 г. по преписка № КЗК-1242/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № ОК-10-47/16.09.2013 г. на кмета на община Димитровград, с което е открита обществена поръчка по "договаряне без обявление" с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване, поддържане на паркове, зелени площи и озеленяване на територията на община Димитровград, ликвидиране на микросметища и почистване коритата на дерета и реки на територията на община Димитровград". С жалбата се излагат доводи, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно. Смята, че изводите на КЗК за липса на основание по чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП са неправилни, поради това, че било налице "събитие от извънреден характер" предвид липсата на изпълнител на дейностите по сметосъбиране. Иска, да се отмени обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС", с участници "Грийн Партнърс" АД и "БКС - Христо Нанев" ЕООД, редовно призовани не се явяват в съдебно заседание, като е представено писмено становище по адм. д . № 16123/2013 г. на ВАС, в което излагат доводи за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Нео-Титан" ООД, гр. Димитровград, конституирано в изпълнение на решението на ВАС и редовно призовано не се явява и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага, че не са били налице предпоставките по чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП за възлагане на обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление, тъй като това е допустимо само когато е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия, породени от настъпване на събитие от извънреден характер, което възложителят, при полагане на дължимата грижа, не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати и за преодоляването на което не могат да бъдат спазени сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура, или на процедура на договаряне с обявление. Излага, че обосновано КЗК е приела, че в случая липсват елементи от така определения в закона фактически състав и с оглед предмета на обществената поръчка да се приеме, че е налице събитие от извънреден характер, не е било нито непредвидимо, нито непредотвратимо, т. к. крайният срок на предходния договор е бил точно фиксиран - 01.10.2013 г., а провеждането на открита процедура е било въпрос на добра организация. Излага, че не е събитие от извънреден характер и потенциалната възможност за обжалване на решението по чл. 73, ал. ЗОП, нито възможността за налагане от КЗК на временна мярка "спиране" на възлагателната процедура. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1477 от 05.11.2013 г. по преписка № КЗК - 1242/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено Решение № ОК-10-47/16.09.2013 г. на кмета на община Димитровград, с което е открита обществена поръчка по "договаряне без обявление" с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване, поддържане на паркове, зелени площи и озеленяване на територията на община Димитровград, ликвидиране на микросметища и почистване коритата на дерета и реки на територията на община Димитровград". Комисията за защита на конкуренцията е приела, че за откриване на процедура на договаряне без обявление в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП, следва да са налице кумулативно следните предпоставки: събитието да е непредвидено от възложителя и да не е могло да се предвиди при полагането на дължимата от него грижа; събитието да е от такъв характер, че да налага спешното провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка; характерът и последиците от събитието да не позволяват спазването на установените в ЗОП срокове за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. КЗК е разгледала наличието на първото законово изискване за откриване на такава процедура - да възникне необходимост от предприемане на неотложни действия, които са породени от настъпването на събитие от извънреден характер, като е съобразила § 1, т. 28 от ДР на ЗОП и е извършена преценка на мотивите на възложителя за откриване на възлагателната процедура. Въз основа на тази преценка е приела, че обстоятелствата посочени от възложителя не попадат в хипотезата на събитие от извънреден характер, предвид на това, че изтичането на срока на договора на възложителя с изпълнителя на услугата "Нео - Титан" ООД е събитие, което няма извънреден характер. Приела е, че срокът на изпълнението на договора е определен с начална и крайна дата на изпълнение към момента на подписването му, като изтичането на срока е известно и предвидимо и не попада в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Също така е възприела и мотива, че срещу решението за откриване на открита по вид възлагателна процедура, е подадена жалба и има възможност за налагане на временна мярка, също не е обстоятелство, което попада в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. КЗК е приела, че при откриване на възлагателната процедура не е настъпило събитие от извънреден характер по смисъла на законовата норма, което да води до необходимостта от предприемане на неотложни действия, поради което не са налице предпоставките, на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП за откриване на процедура по договаряне без обявление, поради което е отменила решението на възложителя като незаконосъобразно. В съответствие с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1а и ал. 7, при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № ОК-10-47/16.09.2013 г. на кмета на община Димитровград, е открита обществена поръчка "договаряне без обявление" с описания по-горе предмет, с което е одобрена поканата и документацията за обществената поръчка. В раздел V. 1) Мотиви за избора на процедура от Решението за открива са обстоятелствата за избор на вида процедура, които са подробно представени от КЗК в т. 4 от обжалваното решение. С решението за откриване в раздел V. 2) "Лица до които се изпраща поканата за участие" е посочено "НЕО - ТИТАН" ООД, за който е установено, че е изпълнител на договор за услуга с предмет: Сметосъбиране и сметоизвозване, поддържане чистотата на териториите за обществено ползване, поддържане на паркове и озеленяване, третиране на твърди битови отпадъци и експлоатация на депо за твърди битови отпадъци в община Димитровград, зимно поддържане и снегопочистване в гр. Димитровград. Въз основа на фактическите установявания КЗК е извела правни изводи за незаконосъобразност в изложения по-горе смисъл. Изводите на КЗК са правилни. Съгласно чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление само когато е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия, породени от настъпване на събитие от извънреден характер, което възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати и за преодоляването на което не могат да бъдат спазени сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. Разпоредбата изисква кумулативно наличие на следните предпоставки: събитието да е непредвидено от възложителя и да не е могло да се предвиди при полагането на дължимата от него грижа; събитието да е от такъв характер, че да налага спешното провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка; характерът и последиците от събитието да не позволяват спазването на установените в Закона за обществените поръчки срокове за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. С § 1, т. 28а от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието "събитие от извънреден характер" в съответствие с която следва да се преценят изложените от възложителя мотиви за избор на процедурата, с които се поддържа наличие на последната хипотеза - събитие, което непосредствено застрашава живота и здравето на хората или околната среда. Действително предметът на поръчката сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане на чистотата на територията на общината, предполага, че преустановяването на тези дейности след изтичане на срока на договора с предходен изпълнител може да доведе до реална опасност от възникване и разпространение на заразни заболявания, застрашаващи живота и здравето на жителите на общината, както и до замърсяване на околната среда, и може да обуслови събитие от извънреден характер, но в случая не са налице тези предпоставки. Законосъобразен е изводът на КЗК, че подаването на жалба срещу решението за откриване на открита процедура с този предмет не е събитие от извънреден характер, което да дава основание за откриване на процедура по договаряне без обявление в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП и това обстоятелство не попада в нито една от хипотезите на § 1, т. 28а от ДР на ЗОП. Установено е, че възложителят при откриване на ограничената процедура не е мотивирал наличие на друго от кумулативните законови изисквания относно събитието от извънреден характер, за да не е могло да се предвиди при полагането на дължимата от възложителя грижа. Възложителят се е мотивирал с това, че решението за откриване на откритата по вид процедура е било оспорено пред Комисията за защита на конкуренцията и във връзка с това оспорване е направено искане за налагане на временна мярка. Възможността за оспорване на решения, действия и бездействия на възложителя е законово предвидена с разпоредбата на чл. 120 от ЗОП, както и предвидена възможността за налагане на временна мярка "спиране" на процедурата по реда на чл. 121, ал. 3 и чл. 121а, ал. 3 от ЗОП. В случая с решение от 22.08.2013 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура с предмета, по който е открита процедура по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Не е налице и наложителност или непредвидимост след като крайният срок на предходния договор за изпълнение на дейностите по сметоизвозване и сметосъбиране е точно определен - 01.10.2013 г. и този факт е известен на възложителя при подписването на договора. Възложителят е следвало да съобрази този краен срок и предвиди откриване на процедура, поради и което не може да се приеме, че обществената поръчка е планирана по начин, който да не допуска възникване на събитие от извънреден характер. Предходната процедура и договора по неговото изпълнение не е прекратен предсрочно. Сроковете за провеждане на открита по вид процедура, дори без да се включат сроковете, предвидени при производство по преразглеждане на акт на възложителя, надвишават планирания от възложителя срок за приключване на процедурата и определяне на изпълнител. В случая възложителят не е планирал сроковете за провеждане на откритата процедура до изтичане на договора за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката, което обстоятелство се потвърждава и от констатациите на АОП при проведения предварителен контрол на основание чл. 19, ал. 2, т. 24 от ЗОП. Съобразно отразените в становището констатации в обявлението за откритата по вид процедура - поле IV. 3.4) е предвидено, че крайния срок за получаване на офертите за участие е 03.10.2013 г. - дата следваща крайната дата на договора. След крайната дата за получаване на офертите процедурата продължава с произнасяне по допускането до разглеждане, разглеждане и оценяване, класиране на офертите и предложение на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП за избор на изпълнител. След приключване на работата на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите, възложителят издава акт по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, който също подлежи на оспорване, като в този случай оспорването спира изпълнението на решението. Законосъобразното провеждане на откритата по вид процедура изисква срок, който значително превишава срока, предвиден от възложителя за приключване на процедурата с избор на изпълнител и сключване на договор. Освен това при осъществения предварителен контрол, който за процедурата по договаряне без обявление е задължителен на основание чл. 19, ал. 2, т. 24 от ЗОП, е установено, че изборът на процедурата може да се приеме за законосъобразен, при условие, че възложителят разполага с доказателства, че правилно е планирал действията си по провеждане на откритата по вид процедура и по обективни причини тази процедура не е стартирала на по-ранен етап. Допълнителни доказателства от възложителя, освен тези, които са били разгледани от АОП при осъществения предварителен контрол, не са представени, както в производството пред КЗК по преразглеждане на акта на възложителя, така и в производството пред съда във връзка с обжалване на решението, постановено от Комисията за защита на конкуренцията. Значението на осъществения предварителен контрол се извежда е дефинирането на понятието, дадено с разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ППЗОП и това е проверка, осъществявана от АОП за съответствие на мотивите, изложени в решението за откриване на процедура по договаряне без обявление с приложените доказателства. Целта на този контрол е да се установи законосъобразността на избора на процедурата. Становището на АОП във връзка с осъществения предварителен контрол не е обвързващо за органите по преразглеждане на акта на възложителя, тъй като то се изготвя в едностранно и поради тази причина безспорно производство - възложителят изпраща решението за откриване на процедурата и поканата, както и доказателства за избор на процедурата. Производството по преразглеждане на акта е спорно и в него всяка от страните може да навежда доводи и да сочи относими доказателства. В случая и на основание чл. 170, ал. 1 от АПК в тежест на възложителя е да докаже съществуването на фактическите основания, посочени в оспореното решение и изпълнение на законовите изисквания за издаването му. Доказването на тези релевантни факти е наложително и поради изричните констатации в становището на АОП при осъществения предварителен контрол. В производството такива доказателства не са представени, поради което не може да се приеме, че при откриване на процедурата по договаряне без обявление са налице всички четири кумулативни предпоставки за откриване на този вид процедура. Въз основа на тези данни правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е незаконосъобразно, тъй като визираните в него мотиви за откриването му, не попадат в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Предвид на изложеното настоящият състав приема, че обжалваното решение на КЗК е правилно, при постановяването му не са допуснати нарушения, които да обуславят отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение