Решение № 1890 от 19.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13849/2014 г.

Решение № 1890 от 19.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13849/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Георги Христов Беловски - законен представител на "Топлофикация София" ЕАД, гр. София, срещу решение № 1311 от 8.10.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-1013 от 11.09.2014 г. С обжалваното решение органът по преразглеждане е установил незаконосъобразност на решението на касатора в настоящото производство, за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка. Със същото решение на "Топлофикация София" ЕАД е наложена санкция в размер 41 737, 97 лв. Касационната жалба е подадена само срещу тази част от решението, с която е наложена имуществената санкция. Останалата част от решението с която е установена незаконосъобразността на решението на възложителя е влязла в законна сила и не е предмет на настоящото производство. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението в обжалваната му част, като се навеждат доводи за необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. За обосноваване на наведените доводи са направени твърдения, че органът по преразглеждане не е изследвал хипотезата на чл. 122г, ал. 4 ЗОП, не е изложил мотиви, а отделно се сочат факти по спора по развилото се административно и съдебно производство, относно това, че на жалбоподателя не е засегната възможността да участва в процедурата или да бъде избран за изпълнител. По изложените съображения в нея и представените писмени бележки от процесуалния представител на кастора се моли, решението в обжалваната част да се отмени. Процесуалният представител на изпълнителния директор претендира и присъждане на разноски в размер на юрисконсултското възнаграждение. Ответниците - КЗК и "Бруната" ООД не вземат становище. Заинтересованата страна "Elin Wasserwerkstechnik Ges" m. b. H, Австрия също не взема становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението. Прокурорът счита, че решението на КЗК е мотивирано с оглед на задължителните указания на съда, дадени в решение по адм. д. № 4698/2014 г., с което е отменено решение № 208 от 19.02.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК-55/2014 г. На следващо място прокурорът счита, че КЗК действа при условията на обвързана компетентност и след като е установена незаконосъобразност на решението на възложителя, а договорът с избрания за изпълнител е сключен, след влизане в законна сила на определението на КЗК, с което е допуснато предварително изпълнение на решението му, то според чл. 122г, ал. 4 ЗОП правилно е наложена санкция в размер 10 на сто от стойността на сключения договор. На последно място прокурорът счита, че отмяната на решението на КЗК, с което е оставено в сила решение № 560 от 27.12.2013 г. на възложителя за избор на изпълнител на обществената поръчка, с решението на Върховния административен съд, налага на извод за засегната възможност на "Бруната" ООД, подало жалба до КЗК, да бъде определено за изпълнител в процедурата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба срещу обжалваната част от решението на КЗК е основателна. От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на "Топлофикация София" ЕАД - възложител по чл. 7, т. 1 - 4 ЗОП, с решение № 560 от 27.12.2013 г. на основание чл. 73 е обявил класирането на участниците в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на ултразвукови топломери с дистанционно отчитане, ръчно преносими терминали за отчитане на топломери в абонатните станции и софтуер за обработка на отчетите в поделенията на компанията". Процедурата е открита с решение № 52 от 21.12.2012 г. Със същото решение възложителят е отстранил участници в процедурата, между които е и "Бруната" ООД, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Изложил е мотиви за отстраняването. Решението на възложителя по чл. 73 ЗОП е обжалвано от "Бруната" ООД пред КЗК. Органът по преразглеждане е допуснал предварително изпълнение на решението на възложителя с определение № 134 от 29.01.2014 г. на основание чл. 121б, ал. 3 и 4 във връзка с ал. 1 и чл. 121а, ал. 1 ЗОП. Това определение е обжалвано пред Върховния административен съд, който с определение № 3237 от 7.03.2014 г. е оставил в сила определението на КЗК, с което е допуснато предварително изпълнение на крайния акт на възложителя. При разглеждане на жалбата на "Бруната" ООД по същество КЗК я е намерила за неоснователна и с решение № 208 от 19.02.2014 г. на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 ЗОП я е оставила без уважение. Решението на КЗК по съществото на спора е обжалвано пред Върховния административен съд, който с решение № 7477 от 3.06.2014 г. е отменил решение № 208 от 19.02.2014 г. на КЗК и е върнал преписката на КЗК с указания по тълкуването и прилагането на закона. В решението си Върховният административен съд е приел, че избраният за изпълнител "Elin Wasserwerkstechnik Ges" m. b. H, Австрия е представил документи в плик № 1 и плик № 2, които не е отговарят на изискванията за подбор, заложени от възложителя. При допуснато предварително изпълнение на решението на възложителя и при липсата на данни относно това, дали е сключен договор с избрания за изпълнител, Върховният административен съд е върнал преписката на органа по преразглеждане. Указал му е да установи тези обстоятелства, за да прецени дали са налице предпоставките за прилагане на хипотезата, уредена в чл. 122г, ал. 1, т. 2 или тази на т. 3 ЗОП и в зависимост от това да се постанови окончателно решение по оспорената процедура. В изпълнение на задължителните указания на съда КЗК е констатирала, че на 3.04.2014 г. възложителят е сключил договор с избрания за изпълнител. Органът по преразглеждане е съобразил чл. 14, ал. 1 и 5 ЗОП както и решение № 15577 от 17.12.2010 г. на Върховния административен съд, според които в стойността на поръчката не се включва ДДС и е наложил санкцията по чл. 122г, ал. 4 във връзка с ал. 1, т. 3 на възложителя в размер 41 737,97 лв., представляваща 10 на сто от стойността й, без да изложи мотиви относно хипотезата на чл. 122г, ал. 4 ЗОП. Постановеното решение е неправилно, въпреки, че на пръв поглед са изпълнени указанията на съда. По делото няма спор относно така установените факти, описани и в обстоятелствената част на касационната жалба. Спорът е относно правилното приложение на чл. 122г, ал. 4 ЗОП. Законодателят в чл. 122г, ал. 1, т. 3 ЗОП е разписал правомощието на КЗК след установяване на незаконосъобразност на решението едновременно и налагане на санкциите, предвидени в ал. 4 и 5. Безспорно е, че в конкретния случай е налице хипотезата на ал. 4. Но тогава следва да е изпълнен освен фактическият състав на т. 3 - установяване на незаконосъобразност на решението, да е изпълнен и фактическият състав на ал. 4. Фактическият състав на ал. 4 включва: 1) т. 3 на ал. 1 - установената незаконосъобразност от КЗК на решението на възложителя и правомощието й да наложи санкция. В ал. 4 е определен размерът й - 10 на сто от стойността на сключения договор; 2) хипотезата на допуснато предварително изпълнение, 3) хипотезата на постановено решение от проверяващия орган, с което е установено нарушение на закона, като тази част от фактическия състав повтаря хипотезата на 1) и 4) хипотезата това нарушението да е засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. От анализа на хипотезите 3) и 4) следва, че установеното нарушение на закона трябва да е в причинно - следствена връзка със засягане на възможността на лицето да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. В четвъртата хипотеза възможното засягане е дадено в два варианта - участие в процедурата или избирането му за изпълнител. Фактите доказващи наличието на всяка една от тези хипотези, водят до изпълнение на целия сложен фактически състав на нормата, а съответно и до приложението на ал. 4. Безспорно установената фактическа обстановка сочи на извод, че не е изпълнен целият фактическия състав, защото не е изпълнен този на четвъртата хипотеза - засегнатото лице да е препятствано да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. В случая има влязло в сила допуснато предварително изпълнение на решението на възложителя по чл. 73 ЗОП, сключен договор, установено нарушение на закона при провеждане на възлагателната процедура, но това нарушение на закона не е засегнало възможността на "Бруната" ООД да участва в процедурата. Дружеството законосъобразно е отстранено от нея. Законосъобразното отстраняване от участие във възлагателната процедура не е засегнало и възможността отстранения участник да бъде избран за изпълнител. При неизпълнен изцяло фактически състав е невъзможно приложението на ал. 4 на чл. 122г ЗОП. Налице е празнота в закона, която да урежда самостоятелно и други, подобни на тази хипотеза, защото не може да се приеме адмириране на незаконосъобразно поведение от страна на възложителя. В настоящия случай възложителят не може да бъде санкциониран, защото фактическият състав към който препраща законодателя не е изпълнен изцяло. По изложените съображения решението на органа по преразглеждане в обжалваната му част - тази, с която е наложена санкция на "Топлофикация София" ЕАД следва да се отмени. Направеното искане за присъждане на разноски от юрисконсулта на касатора в случая е неоснователно и следва да се остави без уважение. Разноските се възлагат на страната, срещу която е постановено решението. По делото безспорно е установено, че възложителят е допуснал нарушение на закона, защото неговият акт - решението му по чл. 73 ЗОП е незаконосъобразно. Поради това на него не му се дължат и разноски. Воден от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение