Решение № 14687 от 8.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12940/2014 г.

Решение № 14687 от 8.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12940/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от началника на Военна академия "Георги С. Раковски", гр. София против решение № 1189 от 12.09.2014 г. по преписка № КЗК-944/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 09-3/28.07.2014 г. на началника на Военна академия "Георги С. Раковски", с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на денонощна охрана на обект - публична държавна собственост, в управление на Военна Академия "Г. С. Раковски", открита с Решение № 1/30.04.2014 г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик № 2 на участниците, при спазване на мотивите, изложени в решението, както и са възложени разноски на Военна Академия "Г. С. Раковски" в размер на 6 620,00 лв. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и е необосновано. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че не е изпълнено изискването на възложителя от класирания на първо място участник "ПС ГАРД" ЕООД за представяне на информация относно предлагания от него център за мониторинг. Смята, че представените разяснения по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП не могат да бъдат разглеждани като представяне на липсващи документи, поради това, че не води до промяна на техническото или ценовото предложение на участника и не влияе на оценката и класирането. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се потвърди решението на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "АСО София" ООД, гр. София, чрез пълномощника си адв. Цветелина Петкова, в съдебно заседание и писмено становище оспорва жалбата като неоснователна, като излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и се присъдят направените разноски. Заинтересованата страна - "ПС ГАРД" ЕООД, гр. София, чрез пълномощник адв. Теменужка Костова, в съдебно заседание и с писмено становище поддържа жалбата и излага доводи за неправилност на обжалваното решение. Иска, да бъде отменено решението на КЗК и се присъдят направените разноски по делото. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е в съответствие с доказателствата и с относимите разпоредби на чл. 68, ал. 8, 9 и 11 ЗОП /в прил. редакция ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г./ и съгласно констатациите на Комисията по чл. 34 ЗОП, отразени в Протокол с рег. № 3253/05.06.2014 г., офертата на участника "ПС Гард" ЕООД не съдържа надлежно документирана информация за наличието на Център за мониторинг, изискуема съгласно одобрената с решението за откриване на процедурата документация, както и че съответната информация е част от съдържанието на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката". Излага, че е последвало указание на Комисията до участника да представи липсващите документи в 5-дневен срок, в отговор на което е представено разяснение относно Център за мониторинг. Излага, че КЗК правилно е приела, че посоченият участник не е бил представил цялата необходима информация във връзка с техническото предложение и че съгласно чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП, това е основание за отстраняване от процедурата. Излага, че съгласно ал. 11, т. 2, б. "а" на правната норма, която жалбоподателят сочи като основание за изисканите допълнителни разяснения от участника "ПС Гард" ЕООД, такива разяснения могат да бъдат давани само относно заявени вече, а не за първоначално липсващи данни, каквато хипотеза е била налице в случая, поради което първоначалната липса на изискуеми с одобрената документация данни не може да бъде преодоляна и по реда на т. 2, б. "б", предвиждаща възможност за допълнително представяне на доказателства, но единствено за заявени вече данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3, и то при условие, че това не променя техническото и ценовото предложение на участника. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1189 от 12.09.2014 г. по преписка № КЗК-944/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено Решение № 09-3/28.07.2014 г. на началника на Военна Академия "Георги С. Раковски", с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на денонощна охрана на обект - публична държавна собственост, в управление на Военна Академия "Г. С. Раковски", открита с Решение № 1/30.04.2014 г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик № 2 на участниците, при спазване на мотивите, изложени в решението, както и са възложени разноски на Военна Академия "Г. С. Раковски" в размер на 6 620,00 лв. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че комисията за провеждане на процедурата за техническото предложение на "ПС Гард" ЕООД е посочила, че липсва част от изискуемото съдържание - липсват данни относно центъра за мониторинг на участника и след като е установила тази липса е предоставила на участника срок от 5 дни да представи липсващите документи, с което е извършила нарушение на ЗОП, като е предоставила възможност за допълване на съдържанието на Плик № 2 с липсващата в техническото предложение на участника "ПС Гард" ЕООД информация относно предлагания от него център за мониторинг. Приела е, че след като комисията е констатирала, че класираният на първо място участник не е представил цялата необходима информация, изискана като техническо предложение, и съответно е констатирала нейната липса в плик № 2, е следвало да го отстрани от участие в настоящата процедура, вместо да му предоставя възможност за неговото допълване. По тези съображения е отменила решението на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2, ал. 2 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 68, ал. 8 и ал. 11, т. 2 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № 1/30.04.2014 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията в обществената поръчка. С документацията относно изискуемото съдържание на Плик № 2 е посочено, че е с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и следва да се съдържа: документите, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно техническата спецификация и изискванията на възложителя. Указано е също, че Техническото предложение се изготвя по образеца (Приложение № 4) в документацията за участие и в него трябва да бъде предложен план за охрана на обекта с точно определено съдържание (т. 3 от фактическата част на решението), в който трябва да се съдържат и "Мерки за оперативно взаимодействие с органите на МВР", в т. ч. ГД "Пожарна безопасност и защита на населението", както и предложеното функционално съчетаване на възможностите на техническите системи за сигурност, вкл. център за мониторинг. При извършеното проучване и установени факти КЗК е констатирала, че по протокол с рег. № 3253/05.06.2014 г. на помощния орган на възложителя е отразено, че в оферта с вх. № 2339/26.05.2014 г. на участника "ПС Гард" ЕООД не е посочен център за мониторинг, съгласно изискванията на възложителя (посочени по-горе). По протокола Комисията е указала на участника, в срок от 5 (пет) дни, считано от датата на получаване на протокола, да представи тези документи в Регистратурата за некласифицирана информация при Военна академия "Г. С. Раковски". По протокол с рег. № 3579/17.06.2014 г. на комисията е отбелязано, че от участника "ПС Гард" ЕООД е представено разяснение относно Центъра за мониторинг, поради което е приела, че постъпилите разяснения представляват допълнителни доказателства за данните от документацията на участника и не променят се техническите предложения. КЗК е установила, че в първоначално представеното техническо предложение от участника "ПС Гард" ЕООД никъде не е посочено, че е наличен или че дружеството притежава и използва център за мониторинг, а в допълнително представени документи в Плик № 2 е представена информация, че дружеството притежава Център за мониторинг, като към описанието на центъра са приложени и 5 (пет) страници снимков материал. С Решение № 09-3/28.07.2014 г. на началника на Военна Академия "Георги С. Раковски" е обявено класирането на участниците, като на първо място е класиран "ПС Гард" ЕООД, а на второ място: "АСО София" ООД. По отношение на установените факти не се спори от касатора и страните в производството. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е незаконосъобразно, поради допуснати нарушения по чл. 68, ал. 8 от ЗОП, като е допуснат до класиране участник, чиято оферта на отговаря на изискванията на възложителя и същият е следвало да бъде отстранен от участие. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че представените разяснения по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП от участника "ПС Гард" ЕООД не могат да бъдат разглеждани като представяне на липсващи документи в Плик № 2 и това не води до промяна на техническото предложение на участника, както и не влияе на оценката и класирането. Съгласно чл. 68, ал. 8 от ЗОП (в приложимата редакция - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.) когато установи липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, комисията изпраща протокола по ал. 7 до всички участници, а съгласно ал. 9 - участниците представят на комисията съответните документи в срок 5 работни дни от получаването на протокола по ал. 7, като участникът няма право да представя други документи освен липсващите и тези за отстраняване на несъответствията, посочени в протокола на комисията. Съща така съгласно чл. 68, ал. 10 комисията пристъпва към разглеждане на допълнително представените документи относно съответствието на участниците с критериите за подбор, поставени от възложителя, като комисията не разглежда документите в плик № 2 на участниците, които не отговарят на критериите за подбор. Посоченият ред за отстраняване на несъответствия в офертата на участник е относима при преценката на комисията за съответствието на офертата с критериите за подбор или други изисквания на възложителя по документите представени в плик № 1 с надпис "Документи за подбор", в който се поставят документите, изисквани от възложителя съгласно чл. 56, ал. 1, т. 1 - 6, 8, 11- 14, отнасящи се до критериите за подбор на участниците или кандидатите (чл. 57, ал. 2, т. 1 - ред. ДВ, бр. 93 от 2011 г.), но не и по отношение на несъответствие с изисквания и представените документи с плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", в който се поставят документите по чл. 56, ал. 1, т. 7 и 9, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно избрания от възложителя критерий и посочените в документацията изисквания, в случая относно съдържанието на техническото предложение. В случая техническото предложение на участника "ПС Гард" ЕООД, което следва да бъде представено по одобрения от възложителя образец (Приложение № 4), не съдържа предложение относно Център за мониторинг, което е безспорно констатирано от помощния орган на възложителя, но в нарушение на разпоредбите на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП (в приложимата редакция) е дадена възможност на участника в срок от 5 работни дни да представи липсващите документи, но на етап разглеждане на документите в Плик № 2. От друга страна съгласно чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП (редакция - ДВ, бр. 93 от 2011 г.) комисията за провеждане на процедурата при необходимост може по всяко време да изисква от участниците допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3, като тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. В случая техническото предложение на участника "ПС Гард" ЕООД не е съдържало цялата необходима информация - предложение относно Център за мониторинг, изискана от възложителя с одобрения образ ( Приложение № 4) и помощният орган на възложителя след като е констатирал нейната липса в плик № 2, е следвало да го отстрани от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, вместо да му предоставя възможност за неговото допълване. В случая е допуснато съществено нарушение на забраната по чл. 68, ал. 11, т. 2, б."б" от ЗОП като на участника е дадена възможност да представи допълнително документи относно липсващо предложение по Техническото предложение относно Център за мониторинг, с което е променено първоначално представеното Техническо предложение в Плик № 2 на офертата. Правилно КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата е допуснала нарушение на процедурата, като не е отстранила от участие в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП участника "ПС Гард" ЕООД, а е дала възможност на последния да допълни техническото си предложение в нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, б." б" от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от представителя на ответника "АСО София" ООД, гр. София, в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, следва да бъде осъден жалбоподателя да му заплати разноски по делото в размер на 720,00 лв. представляващи адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 14.11.2014 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,