Решение № 6327 от 27.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Краси стил 8" ЕООД, със седалище гр. Бургас, представлявано от управителя К. Борисов, чрез адв. Л. Андреева, срещу Решение 298/21.04.2022 год., постановено по преписка КЗК-128/15.03.2022 год. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение 5785опр-9 от 23.02.2022 год. на директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности - МВР за отмяна на влязло в сила Решение 5785опр-157 от 03.11.2021 год. за определяне на изпълнител по Рамково споразумение 5785р-2733 от 28.01.2020 год. с предмет: Доставка на шапки зимни камуфлирани и за прекратяване на процедурата. Наведени са доводи за неправилност на атакуваното решение, като постановено в нарушение на процесуални правила, необосновано и в противоречие с приложимия материален закон, по които касаторът претендира отмяната му и постановяването на нов акт по съществото на спора, с който да бъде уважена жалбата му, подадена пред КЗК. В открито съдебно заседание касационната жалба се поддържа от процесуалния представител на дружеството, прави се искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз /СЕС/ по реда на чл.234, б. б от Договора за функциониране на Европейския съюз /ДФЕС/, претендира се присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът - директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности МВР /ДУССД-МВР/, в приложен по делото отговор и в съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрк. Цанова изразява становище за неоснователност на жалбата. Изразява и мнение за неоснователност на искането за отправяне на преюдициално запитване. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на разноските на жалбоподателя. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за основателност на касационната жалба и за неоснователност на отправеното искане за отправяне на преюдициално запитване. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице, в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: В резултат съвкупната преценка на представените по делото документи и становищата на страните, КЗК приема за установени следните релевантни за настоящия спор обстоятелства: С Решение 5785опр-114 от 01.08.2019 год. директорът на дирекция Управление на собствеността и социални дейности - МВР е открил процедура за сключване на рамково споразумение посредством открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на полицейски униформи - костюми и шапки камуфлирани зимни и летни. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. Предмет на обжалване е обособена позиция 3 на процедурата Доставка на шапки зимни камуфлирани. По процедурата са били сключени четири броя рамкови споразумения, както следва: 5785р-2731 от 28.01.2020 год. с предмет: Доставка на костюм зимен камуфлиран; 5785р-2733 от 28.01.2020 год. с предмет: Доставка на шапки зимни камуфлирани; 5785р-13236 от 02.06.2020 год. с предмет: Доставка на костюм летен камуфлиран; 5785р-13257 от 02.06.2020 год. с предмет: Доставка на шапки летни камуфлирани. По сключено Рамково споразумение 5785р-2733 от 28.01.2020 год. с предмет: Доставка на шапки зимни камуфлирани е сключен, респ. е бил изпълнен Договор УРИ 5785ОПД-121/30.10.2020 год., с изпълнител Краси Стил 8 ЕООД. С договора е извършена доставка на зимни камуфлирани шапки- с обем 600 бройки. Това е видно от представените по преписката доказателства: фактура и приемо-предавателни протоколи - 2 бр. По преписката се съдържа докладна записка с рег. 5785р-3645/28.01.2022 год. на началника на отдел Материално-техническо осигуряване относно прекратяване на процедура по сключване на договор след проведена обществена поръчка по реда на чл. 82, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП - извършен вътрешен конкурентен избор за определяне на изпълнител за сключване на договор въз основа на рамково споразумение 5785р-2733 от 28.01.2020 год. с предмет: Доставка на шапки зимни камуфлирани и писма с рег. 3282р-27011/26.11.2021 год. на директора на ГД "ГП" и с рег. 5364р-23752/26.11.2021 год. на директора на Дирекция "Миграция" и др. На 03.11.2021 год. директорът на дирекция Управление на собствеността и социални дейности - МВР е издал Решение 5785опр-157 от 03.11.2021г. С решението, на основание чл. 82, ал. 4, т. 5 и чл. 108, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 22, ал.1, т. 6 от ЗОП и отразени резултати в доклад с рег. 5785р-28926/29.10.2021 год., е определен за изпълнител "Краси стил 8" ЕООД- за доставка на 5050 броя шапки зимни камуфлирани. На 23.02.2022 год. директорът на дирекция Управление на собствеността и социални дейности - МВР е издал Решение 5785опр-9. С решението, на основание чл. 110, ал. 5 във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 8, предл. първо от ЗОП, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 8 от ЗОП началника на отдел Материално-техническо осигуряване е прекратил процедурата по сключване на договор след проведена обществена поръчка по реда на чл. 82, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП - извършен вътрешен конкурентен избор за определяне на изпълнител за сключване на договор въз основа на рамково споразумение 5785р-2733/28.01.2020 год. с предмет: Доставка на шапки зимни камуфлирани. Отменено е влязлото в сила решение рег. 5785oпр-157/03.11.2021 год. за определяне на изпълнител. Прекратена е процедурата на основание чл. 110, ал. 5 във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, поради това, че преди сключването на договора е възникнало обстоятелство по чл.110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, а именно отпаднала е необходимостта от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В мотивите е отразено, че след издаване на решението за определяне на изпълнител по горецитираната процедура, в ДУССД МВР са постъпили писма рег. 3282р-27011/26.11.21 год. на директора на ГД "ГП" и рег. 5364р-23752/26.11.2021 год. на директора на Дирекция "Миграция" - МВР до директора на ДУССД МВР, с които е информиран за отпаднала необходимост от заявените количества шапки зимни камуфлирани, тъй като камуфлираните облекла, предмет на рамковото споразумение, не удовлетворяват в достатъчна степен изискванията на служителите на структурите-заявители за осигуряване на надеждна защита от вредните въздействия на факторите на околната среда влага, студ, вятър. Камуфлираните шапки били необходими за служителите, участващи в специализирани полицейски операции за противодействие на високия миграционен натиск, който се извършвал на тежки терени по пограничните зони, до много от които нямало достъп с автомобили и служителите преминавали големи разстояния, изложени продължително време на тежки метеорологични условия в недостъпни и обрасли с растителност терени. Изразено е и становище, че камуфлираните шапки не отговарят на изискванията за устойчивост на атмосферните условия влага, вятър и температурни амплитуди, характерни за климата през летния сезон в нашите географски ширини. В тази връзка е изготвена докладна записка рег. 5785р-3645/28.01.2022 год. на началника на отдел Материално-техническо осигуряване относно прекратяване на процедура по възлагане на договор за обществена поръчка. Предвид изложените мотиви относно отпаднала необходимост от възлагане на договора, е взето решение за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 5 от ЗОП, поради това, че преди сключването на договора е възникнало обстоятелство по смисъла на чл.110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, а именно настъпила е съществена промяна в обстоятелствата, изразяваща се в наличието на специфичен миграционен натиск, което събитие Възложителят не е могъл да предвиди по обективни причини. За да остави без уважение жалбата, подадена от "Краси стил 8" ЕООД" срещу решението за прекратяване на процедурата, КЗК е приела, че възложителят е изложил фактическите и правни основания за постановяването му и законосъобразно е упражнил правото си да прекрати обществената поръчка, при наличието на нормативноустановените предпоставки за това. Констатирано е, че промяната на обстоятелствата са установени, като възложителят е нямало как да предвиди бежанския поток и влошените метеорологични условия. Постановеното решение е неправилно. Законът за обществените поръчки определя условията и реда за възлагане на строителство, доставки и услуги, с цел осигуряване на ефективност при разходването на публични средства. Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗОП, обществена поръчка е придобиването от един или няколко възложители посредством договор за обществена поръчка, на строителство, доставки или услуги от избрани от тях изпълнители, предназначени за обществени цели или за нуждите на публични възложители. Така и в случая, в изпълнение на законовите си задължения и при наличието на вече сключен договор с избран изпълнител, възложителят е взел решение за прекратяване на процедурата. Правното основание за отмяна на влязлото в сила решение на директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности - МВР за определяне на изпълнител, с което жалбоподателят Краси Стил 8 ЕООД е определен за такъв и за прекратяване на мини процедурата по чл. 82, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП (вътрешен конкурентен избор), въз основа на съответното сключено Рамково споразумение е чл. 110, ал. 5, във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, предл. първо, е позоваването на докладна записка рег. 5785р-3645/28.01.2022 год. на началника на отдел Материално-техническо осигуряване и писма с рег. 3282р-27011/26.11.2021 год. на директора на ГДГП и с рег. 5364р-23752/26.11.2021 год. на директора на дирекция Миграция. В разпоредбата на чл. 110, ал. 5 от ЗОП законодателят е предвидил, че възложителят може да отмени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато преди сключването на договора възникне обстоятелство по ал. 1, т. 4, 6 и 8 или ал. 2, т. 4. на същия член. Съгласно чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Настоящият съдебен състав счита, че отмяната на влязлото в сила решение за избор на изпълнител и прекратяването на обществената поръчка с обжалваното решение на директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности - МВР е извършено в противоречие с така очертаната правна уредба. Не е налице хипотезата на чл. 110, ал. 5, във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. От наличните по преписката писмени доказателства се установява, че не е налице хипотезата на отпаднала необходимост от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, поради причини, които той не е могъл да предвиди. Изложените в обжалваното решение мотиви за прекратяване визират настъпилата съществена промяна в обстоятелствата, която от своя страна не обуславя наличието на отпаднала необходимост от възлагане на договора. Промяната в обстоятелствата, според възложителя, е продиктувана от засиления миграционен натиск по границата на България, което е наложило служителите на МВР, участващи в специализирани полицейски операции да изпълняват специфични дейности в сложни метеорологични условия, предимно в планинско-гориста местност и труднодостъпни терени за неограничен период от време. Настоящата инстанция приема, че тази миграционна вълна и специфичен миграционен натиск не може да се счете като непредвидено или нововъзникнало обстоятелство, което не е могло да бъде предвидено от възложителя към момента на провеждане на процедурите за вътрешен конкурентен избор за доставка на камуфлирано облекло. Република България е била подлагана и преди на миграционен натиск от бежанци от Сирия, Афганистан и др. държави, при който в рамките на няколко миграционни вълни държавната граница е подлагана многократно на многочислен бежански натиск с потоци от бежанци, в резултат на който са изградени множество центрове за настаняване на тези лица. Следователно, отпадането на необходимостта от възлагане на договора в този му вид не се дължи на настъпила съществена промяна в обстоятелствата, различна от тази при откриване на процедурата. Тази фактическа обстановка не се явява новонастъпила за компетентните структури на МВР, които са осъществявали нормативно заложените им функции в условията на миграционни вълни. Изтъкнатите от възложителя мотиви, касаещи тежките атмосферни условия, при които униформените служители на МВР извършват своите дейности, също не могат да бъдат определени като ново или непредвидимо обстоятелство, което не е било налице при изготвянето на документацията за обществената поръчка и провеждането на процедурата за нейното възлагане, защото няма съществена промяна в атмосферните условия сега и при откриване на настоящата поръчка. Екипировката, притежаваща специфични характеристики е била налице и при откриването на настоящата поръчка и сключеното на тази основа рамково споразумение. Тази нужда не се променила в настоящия момент. Качеството на материята на подлежащите на доставка изделия, с определени изисквания и параметри в тази насока е било вече заложено в техническата спецификация на обществената поръчка, одобрена с влязлото в сила преди 3 години Решение 5785опр-114 от 01.08.2019 год., с което е била открита процедурата. Поръчката е била изпълнена, видно от фактурираните количества доставени продукти. От анализа на мотивите на разглежданото решение, може да се заключи, че то не покрива законоустановените в чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, предл. първо хипотеза, обосноваваща взетото от възложителя решение за прекратяване на процедурата с мотивирано решение, тъй като не е отпаднала необходимостта от възлагане на договора, защото не са налице съществени и новонастъпили промени в обстоятелства, касаещи обществената поръчка. Възложителят, немотивирано и незаконосъобразно, на основание чл. 110, ал. 5, във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, е прекратил разглежданата обществена поръчка, поради което обжалваното Решение 5785 опр7 от 23.02.2022 год. на директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности МВР се явява незаконосъобразен акт. Следователно, не е било налице основание за прекратяване на процедурата, още по-малко след издаване на решението за избор на изпълнител. В Закона за обществените поръчки са определени принципите, условията и реда за възлагането им с цел осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение. Тази цел обосновава изключението от принципа на свободата на договаряне по чл. 9 от Закона за задълженията и договорите, чрез повелителните правни норми на закона относно предмета, страните, срока на договора, в т. ч. и стойността на обществената поръчка, включваща всички плащания към изпълнителя. Разпоредбата на чл. 120 ЗОП препраща към разпоредбите на Търговския закон и ЗЗД за неуредените въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки. Субсидиарното им прилагане следва да съответства на целите и принципите на специалния закон, предвиждащ уредбата на процедурите по възлагане на обществените поръчки с императивни правни норми, изключващи приложението на общия закон. Разпоредбата на чл. 110 ЗОП съдържа две алинеи, определящи два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури, като оперативна самостоятелност /в смисъл на право на свободна и автономна преценка/ те имат само в хипотезите по ал. 2. За разлика от тях, в уредените в ал. 1 на чл. 110 ЗОП хипотези, възложителят не може да преценява дали да прекрати или да продължи процедурата. При наличието на материалноправните предпоставки, по който и да е от деветте случая, в това число и този по т. 8, възложителят е императивно задължен да прекрати процедурата. Но съгласно чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Законодателят е вменил задължение на възложителя да прекрати процедура за възлагане на обществена поръчка, но само когато: 1. отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или 2. при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В случая, противно на приетото от директора на ДУССД-МВР, респективно - от КЗК, не са били налице условията, предпоставящи приложимост на чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, тъй като не може да се приеме, че е налице засилен бежански натиск и промяна на метеорологичните условия в страната, а оттам и неправилно процедурата е прекратена на посоченото основание. Още повече, че ЗОП е несъмнено приложим в процесния случай с оглед стойността на възлаганите услуги, офертите за изпълнение на които са оценени и класирани в проведената по този закон процедура, и е налице решение за избор на изпълнител. Съгласно чл. 16 ЗОП възложителите не могат да се позовават на изключенията по чл. 13-15, когато не са налице предвидените в закона основания. В чл. 13 са разписани общите изключения, за които ЗОП не се прилага, а в чл. 14 - тези, приложими за публичните възложители, но случаят не попада в никоя от уредените с тези разпоредби, хипотези, нито е такъв на съществена промяна в обстоятелствата, при която да е възникнало задължение за прекратяване на процедурата при условията на чл. 110, ал. 1 ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК като неправилно следва да бъде отменено и при това да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да се отмени Решение 5785опр-9 от 23.02.2022 год. на директора на дирекция Управление на собствеността и социални дейности - МВР за отмяна на влязло в сила Решение 5785опр-157 от 03.11.2021 год. за определяне на изпълнител по Рамково споразумение 5785р-2733 от 28.01.2020 год. с предмет: Доставка на шапки зимни камуфлирани и за прекратяване на процедурата, като незаконосъобразно. Относно искането за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз: Правните норми регулиращи тази материя са в Глава петдесет и девета от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), наименована ПРЕЮДИЦИАЛНИ ЗАПИТВАНИЯ и в чл. 267 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) (предишен чл. 234 от ДЕО). Върховният административен съд е първа, единствена и последна съдебна инстанция и постановения от нея съдебен акт независимо дали е решение или определение, е окончателен. След като акта не подлежи на обжалване, съгласно разпоредбата на чл. 629, ал. 3 от ГПК, съдът винаги отправя запитване за тълкуване, освен когато "отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на Съда на Европейските общности или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение". Наред с това, в съответствие с чл. 628 ГПК, запитване за тълкуване на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз се прави от българския съд само когато преюдициалното заключение е от значение за правилното решаване на делото. Само тогава българския съд прави запитване до Съда на Европейските общности (СЕО), понастоящем Съда на Европейския съюз (СЕС). Съгласно чл. 267, алинея 1 от ДФЕС, СЕС е компетентен да се произнася преюдициално относно: а) тълкуване на ДФЕС и б) валидността и тълкуването на актовете на институциите, органите, службите или агенциите на Съюза. Според чл. 267, втора алинея от ДФЕС, когато такъв въпрос възникне пред юрисдикция в държава-членка, тази юрисдикция би могла, ако счита, че по този въпрос е необходимо решение, за да бъде постановено нейното решение, да поиска от СЕС да се произнесе. Налага се извод, че за да възникне необходимост Върховният административен съд да отправи преюдициално запитване следва да е налице съмнение относно приложимостта и действието на общностните разпоредби към правоотношението, което е предмет на съдебен контрол. Принципът, че ако решение на национална юрисдикция не подлежи на обжалване съгласно националното право, тази юрисдикция е длъжна да сезира СЕС, е възприет и в чл. 267, трета алинея ДФЕС, но се има предвид когато се повдигне въпрос или по тълкуването на ДФЕС или за валидността и тълкуването на актовете на институциите, органите, службите или агенциите на Съюза. В конкретния случай поставените от жалбоподателя въпроси нито имат отношение към тълкуването на разпоредби на ДФЕС, нито се отнасят до валидността или тълкуването на актовете на Съюза. Всъщност, СЕС е имал случаи да се произнесе по аналогични въпроси. Така например, с решение от 9.09.2015 год. по делото Filipe Ferreira (С-160/14) Съдът на ЕС в Люксембург е приел, че национална юрисдикция, чиито актове не подлежат на обжалване съгласно вътрешното право, е длъжна да отправи преюдициално запитване при наличие на противоречива съдебна практика в други държави членки, свидетелстваща за чести затруднения в тълкуването на дадена норма или понятие на правото на ЕС. В случая жалбоподателят не е предоставил данни за противоречива съдебна практика в други държави членки, за да е задължително да се сезира СЕС с преюдициално запитване. А що се отнася до националната правна норма, тя е пределно ясна и не се нуждае от тълкуване с оглед принципите, залегнали в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, на които се позовава жалбоподателя. По изложените съображения искането на отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз ще трябва да бъде оставено без уважение. В процесния случай нито един от формулираните въпроси от касационния жалбоподател не касае установяване противоречие на националното право с норми на европейското право /такова противоречие изобщо не е посочено и обосновано от касатора в двата поставени въпроса/, а се иска тълкуване от СЕС на правни въпроси, въведени за решаване в първоинстанционното съдебно производство. Предвид изхода от спора основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски. Направено е възражение за прекомерност от процесуалният представител на ответника. С оглед фактическата и правна сложност на спора, настоящата инстанция намира възражението за основателно. Поради това дирекция Управление на собствеността и социални дейности МВР /ДУССД-МВР/ следва да бъде осъдена да заплати на "Краси стил 8" ЕООД сумата от общо 4 850 лв, от които 850 лв. държавна такса за касационното производство и 4 000 лв адвокатско възнаграждение, установено по приложен договор за правна защита и съдействие, съгласно претенцията по представения списък по чл. 80 ГПК. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение