Решение № 3576 от 25.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7247/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, вр. чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по касационната жалба на Орхидея-94 ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, чрез процесуален представител адвокат Д. Драгиев, срещу решение 862/28.06.2023 г. постановено по адм. дело 298/2023 г. по описа на Административен съд София-област (АССО), с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение 113/02.02.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /Комисията, КЗК/ по преписка КЗК-422/2022 г. В жалбата са релевирани доводи за неправилността на съдебния акт като постановен при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснован и в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира неговата отмяна и постановяване на нов акт по съществото на спора. Касаторът претендира присъждането на направените разноски и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответната страна Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Кантарев изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира оставяне в сила на атакуваното решение. Ответните страни Междукултурни езикови Решения ООД, Медник ЕООД, Бюро преводи Варна ЕООД, Агила 2004 ЕООД, Митра Транслейшънс ЕООД, ЕТ Митра-Д-Т. Пенчева, Транслингва-Европа ЕООД, Интерланг ЕООД, Росита-Василеви и Сие СД и ЕТ В. Траянов, всички представлявани чрез процесуален представител адвокат И. Георгиев, изразяват становище за неоснователност на подадената касационна жалба. Искат да се остави в сила обжалваното решение и претендират присъждането на направените в производството разноски. Представителят на Върховната прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, касационната жалба като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок по чл. 211, ал. 1 от АПК за допустима, а разгледана по същество неоснователна по следните съображения: Първоначалното производство е образувано във връзка с твърдение за това, че оферираните от страна на Орхидея 94 ЕООД цени по три обществени поръчки за извършването на писмени и устни преводи / MO-DIO-2014-018 на Министерство на отбраната, 00728-2014-0022 и 00728-2016-0026 на Народното събрание/ са нереално ниски и не покриват разходите за тяхното извършване, с което водят до елиминиране на останалите участници в процедурите по ЗОП чрез нелоялни действия, като по този начин се увреждат законните права и интереси на подателите на искането. Производството пред Административен съд София област е образувано по жалбата на Орхидея-94 ЕООД срещу решение 113/02.02.2023 г., постановено от КЗК по преписка КЗК-422/2022 г., С последното е установено, че Орхидея - 94 ЕООД е извършило нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК при участието, класирането и изпълнението на обществена поръчка с възложител Народното събрание на Република България през 2017 г. за което е наложена имуществена санкция в размер на 2% от нетните приходи на търговското дружество от продажби за 2021 г., равняващи се на 940 лв. На следващо място е установено, че дружеството е извършило нарушение и по чл. 29 от ЗЗК при участието, класирането и изпълнението на две обществени поръчки с възложители Министерство на отбраната от 2014 г. и Народното събрание на Република България от 2014 г., за което е наложена имуществена санкция в размер на 3% от нетните приходи от продажби на търговското дружество за 2021 г., равняващи се 1410 лв. Производството по преписка КЗК-422/2022 г. е образувано във връзка с влязло в сила решение 5166/31.05.2022 г. постановено по адм. дело 1324/2022 г. по описа на ВАС, с което е оставено в сила решение 1290/10.12.2021 г. постановено по адм. дело 938/2021 г. по описа на АССО. С последното решение на АССО е отменена т. 1 от решение 740/22.07.2021 г. на КЗК, постановено по преписка КЗК-590/2021 г. и преписката е върната на КЗК за ново произнасяне в съответствие с дадените указания по тълкуване и прилагане на закона. Последно посочената преписка / КЗК-590/2020 г./ е образувана в изпълнение на влязло в сила решение 9878/20.07.2020 г. постановено по адм. дело 12131/2019 г., по описа на ВАС, 5-членен състав, с което е обезсилено решение 10572/08.07.2019 г., постановено по адм. дело 9741/2018 г. по описа на ВАС в частта, в която жалбата на "Орхидея-94" ЕООД срещу решение 662/21.06.2018 г. на КЗК по преписка КЗК-964/2017 г. е отхвърлена, срещу констатирано нарушение по чл. 29 от ЗЗК, а в останалата му част, съдебно решение по дело 9741/2018 г. по описа на ВАС, касаеща извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК е отменено и преписката е върната на КЗК за ново произнасяне по нея. Настоящата съдебна инстанция намира подлежащото на разглеждане в настоящото производство решение 862/28.06.2023 г. постановено по адм. дело 298/2023 г. по описа на АССО за валидно, допустимо и правилно. Съдът е обсъдил доказателствата по делото в тяхната съвкупност и относимост, приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Неоснователни са релевираните в касационната жалба на Орхидея 94 ЕООД възражения за неправилност на съдебния акт като постановен при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснован и в противоречие с приложимия материален закон, във връзка с разпоредбите на чл. 29 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. На първо място следва да се отбележи, че във всички горепосочени производства безспорно е установено, че дружествата са предприятия по смисъла на §1, т. 7 от ДР на ЗЗК, извършващи стопанска дейност свързана с предоставяне на професионален превод /устен и писмен/ от и на различни езици. С оглед спецификата на обществените поръчки е прието, че след възлагането на обществената поръчка, обявеният за изпълнител няма конкурент по изпълнението (продажбите) по съответната поръчка - за целия възложен обем и за целия срок на възлагане, като и че съответен пазар е пазарът на всяка една отделна обществена поръчка. На следващо място по делото липсва спор относно процесният период за извършеното действие от страна на предприятието Орхидея 94 ЕООД, който като свързан с процедура, обявена с решение за откриване ОП 655-01-98/01.08.2016 г. на Народно събрание е определен от 01.08.2016 г. до края на м. март 2018 г., а относно обществени поръчки MO-DIO-2014-018 на Министерство на отбраната и 00728-2014-0022 на Народното събрание за периода от ноември 2014 г. до април 2015 г. Неоснователно се явява възражението на касационния жалбоподател, че услугите не следва да попадат в приложното поле на чл. 36, ал. 4 ЗЗК преди изменението с ДВ, бр. 17/2021 г. Видно от представена хронология, след връщането на преписката от 5-членния състав на ВАС, Комисията в решение 740/22.07.2021 г. е изложила пространни мотиви защо в приложното поле на разпоредбата попадат и услугите. Използването в разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК на понятието продажба цели не да разграничи стоките от услугите, а да наблегне върху съществен елемент от фактическия състав на специалната норма възмездно предоставяне на продукт, за разлика от безвъзмездното и продажбата на цени, под разходите за производството и предоставянето им. Тълкуването на посочената норма в контекста на приложното й поле, в което се включват продажби, както на стоки, така и на услуги е в съответствие и с константната съдебна практика по този вид казуси и обхваща едно принципно разбиране за прилагане на тази разпоредба и по отношение на предлаганите от участниците услуги на пазара. Изключването на услугите от приложното поле на нормата би довело до отказ от страна на КЗК на формално основание извън пределите и целта на закона за защита на конкуренцията в случаите на използване на непозволени практики, свързани с предоставянето на цени под разходите за производство и реализация на предлаганите услуги. Така постановеното е възприето от петчленния състав на ВАС, поради което този въпрос следва да се приеме за безспорен и попадащ извън обхвата на производството пред настоящата инстанция. За пълнота на изложението следва да бъде посочено, че генезисът на тази разпоредба намира своя израз при анализа на злоупотребата с господстващо положение. От своя страна СЕС /тогава Съд на Европейските общности СЕО/ за първи път е приложил анализа за хищнически цени по делото AKZO /виж СЕО, Решение от 3 юли 1991, AKZO / Комисията, 62/86, ECLI:EU:C:1991:286, т. 70-72/, като използва родовото понятие, продукт, което може да представлява стока или услуга. Следователно още в самия зародиш на този икономически показател не е правено разграничение в материалния обхват на извършения анализ между предлагането на стока или услуга. Този подход е прилаган и в последващата практика на съюзните юрисдикции /виж СЕС, решение (голям състав) от 27 март 2012, Post Danmark, C-209/10, ECLI:EU:C:2012:172, т. 19-44 относно пазара на разпространение на неадресирани пратки в Дания/. Относно възражението на касационния жалбоподател за приложението на чл. 36, ал. 4 ЗЗК в производството по ЗОП. В конкретния случай твърденията на искателите касаят поведението на ответното дружество в процедури по ЗОП, но предмет на разглеждане е анализа на поведението му по реда на глава седма от ЗЗК. В тази връзка правилно е съобразено, че в приложното поле на ЗЗК - чл. 2, ал. 1, т. 1 попада поведението на предприятията, които извършват дейността си на територията на Р. България, ако изрично или мълчаливо предотвратяват, ограничават, нарушават или могат да предотвратят, ограничат или нарушат, конкуренцията в страната, като няма ограничение дали това поведение е било извършено в рамките на процедура по ЗОП или в обичайния търговски оборот. В този смисъл е недопустимо стесняване на приложното поле на ЗЗК чрез преграждането на възможността за разглеждане на поведение, свързано с участие и изпълнение на обществени поръчки с оглед забраните за нелоялна конкуренция в ЗЗК. Ако в процеса на участието си в процедура по ЗОП някое предприятие би извършило действия, противоречащи на добросъвестната търговска практика, то би поставило своите конкуренти също участници в процедурата, в неравнопоставени условия и би си осигурило нелоялно конкурентно предимство. Съгласно правомощията си по ЗОП, КЗК следи за законосъобразността на постановени решения, действия или бездействия на възложителите, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в съответната процедура, докато предмет на разглеждане по реда на глава седма от ЗЗК са отношенията между страните като конкуриращи се помежду си участници в процедурата (хоризонтални отношения между конкуренти) с оглед спазването на правилата на лоялната конкуренция. Следва да бъде посочено, че с влязло в сила решение 5166/31.05.2022 г. постановено по адм. дело 1324/2022 г. по описа на ВАС, както и с решение 1290/10.12.2021 г. постановено по адм. дело 938/2021 г. по описа на АССО, е възприето, че в процесният случай приложение намира именно ЗЗК, извършеното действие от страна на Орхидея 94 ЕООД следва да бъде анализирано в светлината на този закон, като преписката е върната поради смесване на институтите на ЗОП и ЗЗК от Комисията. Разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК регламентира забрана за продажба на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по- ниски от разходите за производство и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. За да е налице нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, необходимо е да са проявени всички кумулативно предвидени елементи от фактическия състав на нормата. Така, налице е поведение в противоречие с установената забрана, когато са налице следните кумулативни условия: продажбите с посочената по-горе антиконкурентна цел да са реализирани под себестойност, относно значителни количества услуги и за продължителен период от време /виж решение 2248/12.02.2020 г. постановено по адм. дело 3901/2019 г., по описа на ВАС/. В конкретния случай по процедура, обявена с решение за откриване ОП 655-01-98/01.08.2016 г. на Народно събрание, следва да се разгледа първият елемент от фактическия състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, а именно продажби реализирани под себестойността на продукта. Касаторът в тази част на установеното от Комисията и АССО не оспорва наведените изводи, че предприятието реално е предлагало въпросната услуга под нейната себестойност, а възраженията му са насочени към останалите 3 елемента от фактическия състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. При все това, настоящият състав следва да посочи, че правилно съгласно представена от предприятието справка за калкулирани разходи при определяне на цени (без ДДС) по отношение на конкретната процедура се установява, че цените на всяка една от услугите устен симултанен (2,00 лв. за един работен час) и устен консекутивен превод (20,00 лв. за един работен час) не покриват разходите за тяхното предоставяне, съответно в размер на 30,12 лв. и 30,56 лв. за работен час. Самото предприятие е представило пред възложителя по обществената поръчка обосновка, че осъществява вътрешен финансово компенсаторен механизъм на базата на редовни вътрешни плащания към преводачите тип абонаментна услуга, както и че съобразно този механизъм цените за устни преводи симултанен и консекутивен се предлагат за сметка на обемите от други преводи. От това следва, че още пред самият орган предприятието е потвърдило, че предлаганата от него цена е под себестойността на продукта. Поради изложеното безспорно се установява, че е изпълнен първият елемент от фактическият състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Относно вторият елемент, а именно наличието на значителни количества услуги. Безспорно по делото е установено, че предприятието е предоставило на възложителя 464 часа устен консекутивен превод, които възлизат на 18,6% от стойността по договора и устен симултанен превод 112 часа, които възлизат на 0,4% от стойността по договора. В конкретния случай, количеството на предоставения устен консекутивен превод е значително, в размер на почти една пета от стойността на договора, поради което по отношение на тази услуга е налице и втория елемент от състава на разпоредбата, а именно - предоставяне на значителни количество от услугата на цена под разходите за производство и реализацията й. По отношение на втората услуга, устен симултанен превод, следва да се посочи, че нейното количество е минимално (0,4%) от стойността по договора, поради което съответно по отношение на тази услуга не е налице количественият критерий. Наведените от касационния жалбоподател доводи, че предлагането в значителни количества не може да бъде определено при възлагането на обществена поръчка и не е предмет на оценка, по своята същност поставят въпроса дали разпоредбата на чл. 36, ал. 4 е приложима по отношение на обществените поръчки. Този довод се явява неоснователен, тъй като изразява едно неправилно разбиране на правото на защита на конкуренцията и в частност възприетия от българския законодател подход за регулиране на обществените отношения залегнали в целта на регулиране чрез посочената приложима правна норма. Всъщност, независимо, че се касае за обществена поръчка, която се характеризира с наличието на конкуренция единствено до момента на определянето на конкретния изпълнител, т.е до момента на класирането и сключване на договора, от значение е именно поведението на предприятието до този момент в състезателна процедура за достъп до самия пазар. Въпреки, че безспорно в конкретната ситуация не се знае при самото подписване на договора количеството на предлаганите устни преводи, именно те следва да бъдат изследвани с оглед на анализа на втория елемент от фактическия състав на посочената разпоредба, защото само така може да се достигне до извод, какво е реалното количество на засягане на конкуренцията. Поради това, когато Комисията установи, че количеството на предлагания продукт не в значителни количества, тогава чл. 36, ал. 4 ЗЗК няма да намери приложение и следва поведението да бъде анализирано през призмата на общата разпоредбата уреждащата забраната за нелоялна конкуренция визирана в чл. 29 ЗЗК /както ще бъде изложено по-долу/. Относно възражението на касационния жалбоподател, че периода на предлагане не е продължителен. В жалбата прави впечатление, че само е споменато, че изводът направен от КЗК и потвърден от АССО, противоречи както на буквата на закона, така и на практиката на ВАС и тази на КЗК, като жалбоподателя е цитирал пасажи от отделни решения и извадка от Българския тълковен речник. В същото време от изложеното не става ясно какво точно се оспорва при анализа на продължителността и защо КЗК не е съобразила собствената си практика. По тази причина така посоченото възражение се явява неоснователно, тъй като не e ясно прецизирано какво точно се оспорва от страна на жалбоподателя по този елемент от фактическият състав на забрана по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. В допълнение следва да бъде посочено, че Комисията, потвърдено от АССО, правилно е приела, че период от една година следва да се приеме за продължителен при отчитане и на спецификата на обществените поръчки, която се изразява в своята характеристика за конкуренция на самия пазар, като след спечелване от даден участник единствено той изпълнява заложеното от възложителя и този сегмент от пазара не съществува за определен период от време. Относно четвъртият елемент на фактическият състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК изразяващ се в animus намерение или цел нелоялно привличане на клиенти. Въпреки, че жалбоподателя е посочил практика на ВАС, а именно, че самата същност на обществената поръчка като процедура предполага стремеж на всеки участник да предложи най-изгоден вариант с цел спечелване на поръчката. Тази цел обаче не може да се идентифицира като намерение за нелоялно привличане на клиенти /т. е. за наличие на субективният елемент от състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК/ /виж Решение 1731/4.02.2011 г. постановено по адм. дело 5827/2010 г., по описа на ВАС/ и, че целта да се спечели поръчката не може да се идентифицира с наличието на субективния елемент от състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, а именно цел за нелоялно привличане на клиенти /виж Решение 10452/13.07.2011 г. постановено по адм. дело 5550/2011 г., по описа на ВАС, 5-членен състав. Така посочената практика не е пряко относима към конкретния случай, тъй като националния орган по конкуренция не се е разграничил от посоченото/като се има предвид, че първият цитат в решението на ВАС е от самото решение на Комисията/. Именно обратно, възприето е, че конкуренцията е именно за самият пазар и целта на всички е да се предложи най-ниската цена с оглед спечелването на обществената поръчка. При все това обаче, основният правен въпрос в конкретния случай, се поставя за това, че предприятието е представило ценова оферта за устните преводи под себестойността за извършването на самата услуга. Както е видно от преписката и посочено по-горе, самото предприятие е заявило пред възложителя, че ниската цена се дължи на извършено от нея балансиране с приходите от писмените преводи. Правилно е възприето от КЗК, потвърдено от АССО, че това само по себе си показва поведение на нелоялно привличане на клиенти, поради което попада в обхвата на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК и субективния елемент е налице, защото предприятието е знаело, че предлага продукта под неговата себестойност и така се поставя в по-благоприятно положение за спечелване на обществената поръчка, несъобразявайки се и нарушавайки изричното национално законодателство в тази насока, за разлика от другите икономически оператори, които са били съобразили цените си със себестойността им за извършване. По отношение на приложението на чл. 29 ЗЗК спрямо обществени поръчки MO-DIO-2014-018 на Министерство на отбраната и 00728-2014-0022 на Народното събрание. По съществото си касационният жалбоподател оспорва приложението на тази обща и субсидиарна норма регулираща забраната на нелоялна конкуренция на пазара. На първо място, следва да се посочи, че аргументирайки приложение на чл. 72, ал. 1 ЗОП, жалбоподателя смесва две различни производства с две различни преследвани от тях цели. Освен това аргументите насочени към комплексна цена се явяват неоснователни именно с оглед на вече два пъти връщаното дело пред Комисията за образуване на нова преписка /трета по ред/, която с оглед изпълнение на указанията на ВАС е следвало да направи анализ единствено на цената на предлаганата услуга по устен превод и дали тя е предлагана под нейната себестойност, за да бъде осъществен анализ за нелоялна конкуренция. Поради което аргументи свързани с комплекса оценка по своето същество преповтарят вече посоченото и при анализа на чл. 36, ал. 4, че подобно прехвърляне на разходи от една услуга, която не е реализирана към друга, която е реализирана, но с по-голяма цена не е допустимо. Относно цитирането на практика на ВАС, че за да бъде предложена определена цена за доставка на даден продукт всеки конкурент следва да съобрази до каква степен доставката ще бъде рентабилна за него и в този смисъл съобразно своите разходи и заложен марж на печалба да предложи конкретна оферта. /виж Решение 12318/15.11.2016 г. постановено по адм. дело 249/2016 г., по описа на ВАС/, следва да се има предвид, че това решение именно набляга на анализ на себестойността на продукта от предприятието, което го продава и необходимост да съществува марж на печалба, какъв явно не е наличен по предлагането на услугата по устни преводи. Поради това, така посоченото решение да се тълкува именно в обратния смисъл посочен от касатора. В конкретния случай, правилно Комисията, след като е установила липса на втория елемент от фактическия състав по отношение на значителни количества е съобразила, че предлагането на ниска цена (която не покрива разходите за предоставяне на услугата), в процедури, в които именно цената има основна тежест при класирането на кандидатите, които се конкурират, изкривява конкуренцията и оказва изключително вредно влияние върху пазара при обществените поръчки. С подобно поведение предприятието реално си осигурява нелоялно предимство пред останалите конкуренти, които се стремят да предложат максимално изгодна за възложителите цена и съобразно оптимизация на реалните разходи и евентуално намаляване на собствената си печалба. Както вече беше посочено по-горе именно това явно несъобразяване с нормата забраняваща предлагането на продукт под неговата себестойност обосновава извършването на нарушение на конкурентното законодателство, тъй като ефективната конкуренция се нарушава, поради предлагането на необосновано ниски цени на продукта и оттам спечелване на обществената поръчка, не заради обективни качества на самия продукт, а само заради предложената цена под неговата себестойност. Поради което когато се анализира поведение по повод участие в обществена поръчка и не са налице значителни количества за приложението на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, в съответствие с духа и целта на конкурентното право, следва да се анализира поведение на предлагане на продукти на цени под тяхната себестойност през призмата на чл. 29 ЗЗК. Поради това, правилно е установено нарушение по чл. 29 ЗЗК, защото предприятието, когато е предлагало на ниска цена своя продукт, под неговата себестойност, в конкретния случай на устен превод, признавайки че го прави с цел прехвърляне на разходи от една услуга, която не е реализирана към друга, която е реализирана, но с по-голяма цена - от приходите си от писмени преводи, е нарушило правилата защитаващи лоялна конкуренция на предприятията на свободния пазар и поради това е спечелило обществената поръчка, лишавайки достатъчно ефективни предприятия участници в съответните обществени поръчки да се конкурират справедливо на база на техните цени съобразени с законодателството регулиращо конкуренцията на свободния пазар. По посочените мотиви съставът приема, че по отношение на атакуваното решение не се установяват сочените от касатора пороци, представляващи основания за неговата отмяна, и същото, като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора искането на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски е неоснователно, а претенцията на процесуалния представител ответните дружества основателна. Предвид представените доказателства /фактура от 24.07.2023 г. и платежно нареждане от 31.08.2023 г./ за заплащане на адвокатски хонорар такъв следва да бъде присъден само на Митра Транслейшънс ООД. За останалите ответници не се установява извършване на разходи по защита в производството поради което не следва да им се присъждат такива. Следователно Орхидея-94 ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на Митра Транслейшънс ООД сумата от 4 320 лв, представляваща платено възнаграждение на един адвокат за процесуална защита в производството пред касационната инстанция, в установен от състава размер съобразно представения списък и фактура за плащане на посочената сума. Неоснователно се явява възражението за прекомерност на адвокатския хонорар, който напълно съответства на фактическата и правна сложност на делото. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,