Решение № 2846 от 24.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7885/2010 г.

Решение № 2846 от 24.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7885/2010 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Кърджали срещу решение № 436 от 20.04.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-92/122/2010 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспореният акт на възложителя. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответниците "Пи Ес Ай" АД и "Газстроймонтаж" АД не вземат становище по жалбата. Заинтересованата страна "Ардастрой" ООД не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалби на "Пи Ес Ай" АД и "Газстроймонтаж" АД срещу заповед № 77/28.01.2010 г. на кмета на Община Кърджали за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Укрепване на свлачище на път KRZ1285/I-5/ Кърджали - Енчец - Бленика - Дъждовница - Пъдарци при км. 2 + 300 до 2 + 600, кв. Боровец, гр. Кърджали по Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013", открита с Решение № 2168 от 20.11.2009 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че при провеждане на възлагателната процедура възложителят е нарушил принципите, прогласени в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. КЗК е приела, че част от конкурсната документация е инженерно-геоложки доклад, изготвен от "Бондис" ООД, който е и участник във възлагателната процедура. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че е несъвместимо един участник да изработи техническите спецификации на процедурата, какъвто в случая се явява работният проект за укрепване на свлачище на път KRZ1285 (Кърджали - Енчец - Дъждовница - Пъдарци) при км. 2 + 300 до км. 2 + 600, и след това да участва в нея, доколкото същият се намира в неравностойно положение спрямо останалите участници, подали оферти. Само по тези доводи е отменен оспореният акт на възложителя. По отношение основанието за отстраняване на жалбоподателя "Пи Ес Ай" АД поради това, че няма изискуемия оборот за сходно с предмета на поръчката строителство за последните три години, няма изпълнени минимум изискуемите два договора с предмет, сходен с предмета на поръчката, и не разполага със собствена или наета фундажна/сондажна машина за анкери, КЗК е приела че офертата на този участник не е отговаряла на изискванията на възложителя, поради което правилно е бил отстранен от възложителя. Във връзка с жалбата на "Газстройинженеринг" АД Комисията за защита на конкуренцията е приела, че в документацията за участие в процедурата представянето на необоснован срок за изпълнение е изведено като отделно основание за отстраняване от участие. Тъй като представеният от този участник линеен график за изпълнение на предмета на поръчката не е бил обоснован, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изискала разяснения във връзка със срока за изпълнение на поръчката. Представената обосновка на задълженото дружество представлява коренно нов линеен график. Предвид обстоятелството, че представяйки различен линеен график, участника на практика недопустимо е променил своето техническо предложение, КЗК е приела, че законосъобразно е отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Като неоснователни са преценени доводите на жалбоподателите за липса на мотиви към оспорената заповед, както и довода за допуснато нарушение във връзка с възможността да се запознаят с протоколите на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите. Решението е обжалвано само от възложителя с доводи за незаконосъобразност, в частта с която е прието, че е допуснато нарушение, което е дало основание за отмяна на оспорения акт. В тази част обжалваното решение е неправилно. При постановяването му Комисията за защита на конкуренцията е излязла от обхвата на контрола за законосъобразност, който е следвало упражни във връзка с подадените две жалби на отстранени от участие в процедурата участници. На първо място следва да се подчертае, че КЗК не извършва служебен контрол върху изцяло проведената процедура и всички доказателства, изпратени от възложителя. КЗК е обвързана от твърденията изложени в жалбата, които определят и рамките на контрола, извършван от нея върху проведената процедура. Този извод се подкрепя от разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, според която след възлагане на преписката, докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. Предмета на оспорване в производството пред Комисията за защита на конкуренцията е очертан от двете жалби, по които е образувана преписката и само и единствено той може да бъде предмет на произнасяне от Комисията за защита на конкуренцията в качеството й на специализиран орган, натоварен с функциите да осъществява контрол за законосъобразност на актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Именно въведеният от жалбоподателите предмет, очертава и обема на произнасяне и правоприлагащата власт на КЗК. В случая с жалбите са релевирани доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, в частта с която тези участници са отстранени от процедурата. Липсват оплаквания против допускането до оценка на офертата на "Бондис" ООД. Поначало подобни оплакванията биха били допустими, тъй като правният интерес на участника се простира освен до доказването, че същият неправилно е отстранен и до доказването, че класираните участници са неправилно допуснати до класиране. В конкретния случай обаче, в жалбата липсват подобни твърдения. Същата е само с предмет отстраняването на жалбоподателите. При това положение произнасяйки се по отношение допускането до оценка на друг участник, КЗК се е произнесла служебно, без да е била сезирана. Вярно е, че в петитума на жалбата е поискана отмяна на решението на възложителя изцяло, но само на основание неправилното отстраняване на първоначалните жалбоподатели. В случай, че се приеме, че отстраняването е незаконосъобразно, отмяната на решението е последица, тъй като се налага разглеждане и оценка на офертата на неправилно отстранения участник. В случая, обаче е прието че дружествата жалбоподатели правилно са били отстранени от възлагателната процедура, поради което при сезиране на КЗК именно от тези дружества за тях отпада правния интерес да искат отмяна на акта на възложителя, в частта с която са класирани допуснатите до разглеждане на оферти. Този извод се налага и поради факта, че участника по отношение на който е констатирано нарушение на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация е класиран на второ място и не е определен за изпълнител на обществената поръчка. Неправилно в мотивите на решението на КЗК е посочено, че именно участника "Бондис" ООД е определен за изпълнител на обществената поръчка. С обжалваното решение за изпълнител на обществената поръчка е определен участникът "Ардастрой" ООД, който е и класиран на първо място. Наслагването на последващите юридически факти във връзка със сключване на договора за изпълнение на обществената поръчка с участника класиран на второ място могат да бъдат предмет на последващия контрол, който се осъществява от Сметната палата и органите на Агенцията за държавна финансова инспекция. Поведението на възложителя във връзка с констатираното нарушение ще бъде санкционирано именно по реда на контрола, предвиден в Глава дванадесета от ЗОП, но не може да бъде основание за отмяна на решението във връзка с оспорване от отстранени участници за които КЗК стига до правен извод, че правилно не са допуснати до разглеждане и оценка на офертите. В тази връзка следва да се отбележи, че Комисията за защита на конкуренцията, като административен орган, няма задължението на съда по чл. 168 от АПК, а именно да се произнася служебно по отношение валидността на административния акт, както и по основанията по чл. 146 от АПК. Предвиденото в чл. 122з от ЗОП субсидиарно прилагане на правилата за обжалване на индивидуален административен акт не може да обоснове правен извод за допустимо служебно произнасяне на Комисията за защита на конкуренцията. В Административнопроцесуалния кодекс е предвиден ред за обжалване на индивидуален административен акт по административен ред - Глава шеста и ред за обжалване на индивидуален административен акт пред съд - Глава десета, Раздел I. Препращащата процесуална норма на чл. 122з от ЗОП, поради некоректната си редакция, не дава възможност за еднозначен отговор на въпроса дали в производството пред Комисията за защита на конкуренцията намират субсидиарно приложение нормите на чл. 168, ал. 1 и ал. 2 от АПК. И тъй като в случая става реч за прилагане на процесуални норми разширителното тълкуване е недопустимо. Упражненият служебен контрол за законосъобразност е извън правомощията на КЗК в качеството му на специализиран административен орган, комуто са възложени функции по преразглеждане на актове на възложители в процедури за възлагане на обществени поръчки. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго по същество на спора, с което да бъдат отхвърлени като неоснователни жалбите на отстранените участници "Пи Ес Ай" АД и "Газстроймонтаж" АД. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,