Решение № 9537 от 26.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12933/2012 г.

Решение № 9537 от 26.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12933/2012 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Болкан енд сий пропъртис" АДСИЦ гр. Варна, срещу решение № 2141/23.08.2012 г., постановено по адм. дело № 2577/2010 г. по описа на Административен съд - Варна. Касаторът поддържа, че решението в обжалваната част е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, довели до нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени ревизионния акт /РА/. Претендира заплащане на съдебно-деловодните разноски. Ответникът - Директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителен контрол" /с предходно наименование Д "ОУИ"/ Варна при ЦУ на НАП не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Жалбата е допустима, но неоснователна. В обжалваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на "Болкан енд сий пропъртис" АДСИЦ гр. Варна против ревизионен акт № 031000376/09.06.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП Варна, потвърден в обжалваната част с решение № 535/19.07.2010 г. на директор дирекция "ОУИ" Варна при ЦУ на НАП, с който РА за данъчен период м. 07.2009 г. на дружеството е отказано право на данъчен кредит в размер на 20 510,42 лв., на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС вр. с чл. 27, ал. 3 ЗДДС /ред. ДВ бр. 108/2007 г./. Приетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка е безспорно установена. С два нотариални акта от 30.06.2009 г. АДСИЦ "Болкан енд Сий пропъртис" закупува от ЕООД "Равда тур" недвижими имоти, находящи се в с. Равда, местност Хендек Тарла, 1. - общо 83 обекта, за цена от 8 671 244,28 лв. без ДДС, от които сумата от 3 540 736,84 лв. без ДДС е стойността на земята, а 5 130 507,44 лв. без ДДС е стойността на продаваните обекти и 2 - индивидуално обособени обекти - апартаменти и парко-места, общо 183 обекта, за сумата от 12 647 607,83 лв. Дължимата и заплатена обща стойност без ДДС на описаните по-горе имоти възлиза на 21 318 852,11 лв. Едноличен собственик на капитала на ЕООД "Равда тур" е АД "Холдинг Варна", който притежава 27,98% от акциите на ревизираното лице. В хода на ревизията е изготвена експертиза за определяне на пазарна стойност от трима лицензирани оценители, която определя пазарна цена на същите обекти в размер на 21 216 300 лв. Органите по приходите приемат, че е налице разлика, представляваща отклонение от пазарните цени в размер на 102 552,11 лв. Прието е, че насрещната престация, общо по двете сделки за периода, е с 102 552,11 лв. / 21 318 852,11 -21 216 300/ по-висока от пазарната цена. Предвид разпоредбата на чл. 27, ал. 3, т. 1 от ЗДДС, че данъчната основа при сделки между свързани лица е пазарната цена, то начисленият ДДС върху цена по-висока от пазарната цена представлява неправомерно начислен данък по смисъла на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС и за ревизираното лице не възниква право на приспадане на данъчен кредит върху разликата. С ревизионния акт е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 20 510,42 лв. В хода на съдебното производство, с оглед на събраните доказателства и становищата на страните, вкл. заявеното от процесуалния представител на жалбоподателя в първото съдебно заседание относно неоспорване на определения размер на пазарната цена, съдът е приел за безспорно, че страните по сделките, обективирани в нотариалните актове са свързани лица. Съдът е приел също, че пазарната цена на сделките е тази, установена по приетото заключение на тройната експертиза в хода на ревизионното производство. С оглед направеното едва в касационната жалба оплакване срещу начина и методите за изчисляване на пазарната цена, касационният съд намира същите за неоснователни. В тази връзка е налице забрана за фактически установявания в касационното производство. Следва да се отбележи, че съдът е указал на страните разпределението на доказателствената тежест и възможността за назначаване на съдебно-оценителна експертиза за пазарната цена. Такава експертиза не е приета не поради допуснато от съда процесуално нарушение, а поради процесуалното поведение на жалбоподателя. В хода на производството пред АС Варна и с оглед заявените оплаквания за неправилно приложение на чл. 80, § 1 от Директива 2006/112 ЕО, АС Варна е отправил преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз със следните въпроси - следните въпроси: 1. Следва ли чл. 80, ал. 1, б. "в" от Директива 2006/112 / ЕО относно общата система на данъка върху добавената стойност да се тълкува в смисъл, че при доставка между свързани лица, когато насрещната престация е по-висока от пазарната цена, данъчната основа е пазарната стойност на операцията единствено в случаите, когато доставчикът няма право на пълно приспадане на данъчен кредит за закупуването/създаването на стоките, предмет на доставката., 2. Следва ли чл. 80, ал. 1, б. "в" от Директива 2006/112 / ЕО на съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност да се тълкува в смисъл, че когато доставчикът е упражнил пълно право на приспадане на данъчен кредит за стоките и услугите, предмет на последваща доставка между свързани лица на стойност по-висока от пазарната и това право на данъчен кредит не е коригирано по реда на чл. 173 - 177 от директивата, то държавата-членка не може да предвиди мерки, определящи за данъчна основа единствено пазарната цена., 3. В чл. 80, ал. 1 от Директива 2006/112 / ЕО на съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност изчерпателно ли са изброени хипотезите, представляващи условия, при наличието на които държавата-членка може да вземе мерки данъчната основа на доставката да е пазарната стойност на операцията., 4. Допустима ли е национална правна уредба като тази на чл. 27, ал. 3, т. 1 от ЗДДС за обстоятелства различни от изброените в чл. 80, ал. 1, б. "а", "б" и "в" от Директива 2006/112 / ЕО на съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност., 5. В случай като процесния, разпоредбата на чл. 80, ал. 1, б. "в" от Директива 2006/112 / ЕО на съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност има ли директен ефект и може ли да бъде приложена пряко от националния съд. По преюдициалното запитване са образувани съединени дела С-621/10 и С-129/11 на СЕС. С решение на съда от 26.04.2012 г. са дадени следните отговори: 1.