Решение № 7559 от 23.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3963/2017 г.

Решение № 7559 от 23.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3963/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Албена Радославова Производството по делото е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1, изречение трето от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/.

Образувано е по касационни жалби на "Индустриал Комерс" ЕООД със седалище: гр. София, "Алексиев" ЕООД със седалище гр. Пловдив, "Технокар" ЕООД със седалище гр. Варна и ЕТ "Мототехника - Х. Христов" със седалище: гр. Велико Търново срещу решение № 14327 от 28.12.2016 г. по адм. дело № 14491/2012 по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което съдът е отхвърлил жалбите на "Индустриал Комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД "Технокар" ЕООД и ЕТ "Мототехника - Х. Христов" срещу решение № 1292 от 06.11.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК- 1352/2011 г.

Всеки един от касационните жалбоподатели твърди неправилност на съдебното решение в атакуваните от него части поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Молят съдебното решение да бъде отменено и, вместо него, ВАС, петчленен състав на Първа колегия да постанови друго по съществото на спора, с което да отмени изцяло решението на КЗК в оспорените му части, ведно със законните последици, или, евентуално – да върне делото за ново произнасяне от нов тричленен състав на ВАС.

Касационният жалбоподател, ЕТ "Мототехника – Х. Христов"- гр. Велико Търново, редовно призован, не изпраща представител и не депозира писмени бележки по същество.

Касационният жалбоподател, "Алексиев" ЕООД- гр. Пловдив, редовно призован, се представлява от адв. Воденичарски, който поддържа касационната жалба на доверителя си, а по същество твърди основателност на същата, съответно – неправилност на атакуваното с нея съдебно решение.

Редовно призован за съдебно заседание, касаторът, "Технокар"ЕООД- гр. Варна, се представлява от адв. Еленски, който поддържа касационната жалба на доверителя си, а по същество иска отмяна на атакуваното съдебно решение поради неговата неправилност.

Касаторът, "Индустриал Комерс" ЕООД- гр. София, редовно призван, се представлява от адв. Д. Драгиев и адв. Тодорова, които поддържат касационната жалба на доверителя си, а по същество твърдят основателност на същата, съответно – неправилност на атакуваното с нея съдебно решение по съображения, подробно развити в писмени бележки по същество.

Ответникът, Комисията за защита на конкуренцията, редовно призван, се представлява от юриск. Манолов, който оспорва касационните жалби и твърди правилност на атакуваното с тях съдебно решение по съображения, подробно развити устно – в хода по същество и в депозирани по делото писмени бележки.

Останалите ответници, "Каби Кар" ЕООД-гр. Ямбол, "Хюндай Лизинг" ЕАД- гр. София и "Кармобил" ЕООД- гр. София, редовно призовани, не изпращат представители и не изразяват становище по същество.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия намира четирите касационни жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни, за които съдебното решение в атакуваните му части е неблагоприятно и в преклузивния 14-дневния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК.

Разгледани по същество, същите са основателни по следните съображения:

Производството по адм. дело № 14491/2012 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение е образувано по пет жалби, съответно от "Индустриал комерс" ЕООД – гр. София, "Алексиев" ЕООД- гр. Пловдив, "Технокар" ЕООД – гр. Варна, "Каби Кар" ЕООД - гр. Ямбол и ЕТ "Мототехника - Х. Христов" - гр. Велико Търново, против решение № 1292 от 06.11.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № 1352/2011 г. в относимите към жалбоподателите негови части. С оспореното решение КЗК 1) установява, че "Индустриал комерс" ЕООД- София, "Алексиев" ЕООД – гр. Пловдив, "Технокар" ЕООД - гр. Варна, "Кармобил" ЕООД - гр. София, "Каби Кар" ЕООД - гр. Ямбол и ЕТ "Мототехника Х. Христов" - гр. Велико Търново са извършили нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и чл. 101, пар. 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз /ДФЕС/, изразяващо се в забранени споразумения, които по своята цел предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията на пазара на дистрибуция на нови МПС от марката Хюндай посредством фиксиране и определяне на минимални препродажни цени на нови МПС /т. 1/; 2) постановява прекратяване на нарушението по т. 1 от дружествата "Индустриал комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД, "Технокар" ЕООД, "Кармобил" ЕООД, "Каби Кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника Христов" /т. 2/; 3) установява, че "Индустриал комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД, "Технокар" ЕООД, "Кармобил" ЕООД, "Каби Кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника Христов" са извършили нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, изразяващо се в забранени споразумения, които по своята цел предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията на пазара на дистрибуция на нови МПС от марката Хюндай посредством забрана за дилърите на нови МПС от марката Хюндай, осъществяващи дейност в рамките на селективна система за дистрибуция, да извършват продажби на конкурентни марки нови МПС /т. 3/; 4) постановява прекратяване на нарушението по т. 3 от дружествата "Индустриал комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД, "Технокар" ЕООД, "Кармобил" ЕООД, "Каби Кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника Христов" /т. 4/; 5) установява, че "Индустриал комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД, "Технокар" ЕООД, "Кармобил" ЕООД, "Каби Кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника Христов" са извършили нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, изразяващо се в забранени споразумения, които по своята цел предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията на пазара на дистрибуция на нови МПС от марката Хюндай посредством забрана за дилърите да извършват кръстосани доставки на нови МПС от марката Хюндай в рамките на селективната система за дистрибуция /т. 5/; 6) постановява прекратяване на нарушението по т. 5 от дружествата "Индустриал комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД, "Технокар" ЕООД, "Кармобил" ЕООД, "Каби Кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника Христов" /т. 6/; 7) установява, че "Индустриал комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД, "Технокар" ЕООД, "Кармобил" ЕООД, "Каби Кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника Христов" са извършили нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, изразяващо се в забранени споразумения, които по своята цел предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията на пазара на дистрибуция на нови МПС от марката Хюндай посредством забрана за дилърите да извършват активни продажби на нови МПС от марката Хюндай извън определения им район на дейност /т. 7/; 8) постановява прекратяване на нарушението по т. 7 от дружествата "Индустриал комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД, "Технокар" ЕООД, "Кармобил" ЕООД, "Каби Кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника Христов" /т. 8/; 9) установява, че "Индустриал комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД, "Технокар" ЕООД, "Кармобил" ЕООД, "Каби Кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника Христов" са извършили нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, изразяващо се в забранени споразумения, които по своята цел предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията на пазара на дистрибуция на оригинални резервни части посредством фиксиране на препродажни цени на оригинални резервни части и аксесоари за МПС от марката Хюндай; /т. 9/10) постановява прекратяване на нарушението по т. 9 от дружествата "Индустриал комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД, "Технокар" ЕООД, "Кармобил" ЕООД, "Каби Кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника Христов" /т. 10/11) установява, че "Индустриал комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД, "Технокар" ЕООД, "Кармобил" ЕООД, "Каби Кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника Христов" са извършили нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, изразяващо се в забранени споразумения, които по своята цел предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията на пазара на извънгаранционно сервизно обслужване посредством фиксиране на цените на извънгаранционното сервизно обслужване за МПС от марката Хюндай /т. 11/; 12) постановява прекратяване на нарушението по т. 11 от дружествата "Индустриал комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД, "Технокар" ЕООД, "Кармобил" ЕООД, "Каби Кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника Христов" /т. 12/; 13) установява, че "Индустриал комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД, "Технокар" ЕООД, "Кармобил" ЕООД, "Каби Кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника Христов" са извършили нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, изразяващо се в забранени споразумения, които по своята цел предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията на пазара на дистрибуция на резервни части посредством забрана за дилърите, осъществяващи дейност в рамките на селективна система за дистрибуция, да извършват продажби на резервни части с еквивалентно качество при извършването на извънгаранционно обслужване на МПС от марката Хюндай /т. 13/; 14) постановява прекратяване на нарушението по т. 13 от дружествата "Индустриал комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД, "Технокар" ЕООД, "Кармобил" ЕООД, "Каби Кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника Христов" /т. 14/; 15) установява, че "Индустриал комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД, "Технокар" ЕООД, "Кармобил" ЕООД, "Каби Кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника Христов" са извършили нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, изразяващо се в забранени споразумения, които по своята цел предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията на пазара на дистрибуция на резервни части посредством забрана за дилърите да извършват кръстосани доставки на оригинални резервни части за МПС от марката Хюндай в рамките на селективната система за дистрибуция /т. 15/; 16) постановява прекратяване на нарушението по т. 15 от дружествата "Индустриал комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД, "Технокар" ЕООД, "Кармобил" ЕООД, "Каби Кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника Христов" /т. 16/; 17) налага имуществени санкции за нарушенията по т. 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13 и 15 както следва: на "Индустриал комерс" ЕООД - в размер 15 988 300 лв. (петнадесет милиона, деветстотин осемдесет и осем хиляди и триста лева), което представлява 10% от оборота на дружеството за 2011 г. /т. 17. 1/; на "Алексиев" ЕООД - в размер 83 400 лв. (осемдесет и три хиляди и четиристотин лева), което представлява 10% от оборота на дружеството за 2011 г. /т. 17. 2/; на "Технокар" ЕООД - в размер 291 100 лв. (двеста деветдесет и една хиляди и сто лева), което представлява 10% от оборота на дружеството за 2011 г. /т. 17. 3/; на "Кармобил" ЕООД - в размер 13 000 лв. (тринадесет хиляди лева), което представлява 10% от оборота на дружеството за 2010 г. /т. 17. 4/; на "Каби Кар" ЕООД - в размер 5 000 лв. (пет хиляди лева), което представлява 10% от оборота на дружеството за 2011 г. /т. 17. 5/; на ЕТ "Мототехника - Христов" - в размер 32 400 лв. (тридесет и две хиляди и четиристотин лева), което представлява 10% от оборота на предприятието за 2009 г. /т. 17. 6/.

С обжалваното в настоящото касационно производство съдебно решение и петте жалби срещу акта на КЗК по преписка вх. № 1352/2011 г., са отхвърлени като неоснователни. За да стигне до този правен резултат ВАС, четвърто отделение е приел от фактическа и правна страна следното:

ВАС, четвърто отделение подробно е описал в мотивите на съдебното си решение възприетата от КЗК фактическа обстановка, която административният съд е споделил изцяло. На база събраните в рамките на административното производство пред КЗК доказателства – сключени с част от ответниците договори за дилърство и типови такива във вид на форенсик имиджи, и-мейли и кореспонденция, КЗК, както и административният съд, са приели, че началната дата на обследвания период за извършване на нарушения на конкурентното законодателство е 01.04.2008 г., а приложимият закон е действащият Закон за защита на конкуренцията /в сила от 02.12.2008 г. /, доколкото, въпреки че част от споразуменията с дружествата са сключени преди тази дата, същите съдържат данни за т. нар "продължавани нарушения" по см. на § 8 от ПЗР на новия ЗЗК.

Изследвайки търговските отношение по продажба на автомобили "Хюндай" чрез дистрибутор – "Индустриал Комерс"ЕООД, разпространяващ процесните МПС чрез директни продажби на дребно, както и чрез продажба на едро- през изградената система от дилъри в различни части на България, и КЗК, и ВАС, четвърто отделение са обособили следните, вертикално свързани продуктови пазари: 1) Пазар на продажба на нови МПС на едро и на дребно, както и предоставяне на гаранционно сервизно обслужване; 2) Пазар на предоставяне на извънгаранционно сервизно обслужване на МПС и 3) Пазар на продажба на резервни части за МПС.

Сключените между "Индустриал Комерс" ЕООД и дилърите договори за дилърство предвиждат възможност за дилърите да извършват продажба на нови автомобили както от свое име и за своя сметка, така и от името и за сметка на дистрибутора – "Индустриал Комерс" ЕООД. Съгласно договорите КЗК и ВАС, четвърто отделение са приели, че дилърът следва да разпространява на българския пазар единствено моторните превозни средства и/или други моторни съоръжения с марката "Hyundai", закупени и/или доставени от дистрибутора. В същото време, уреденият в договорите за дилърство общ механизъм, чрез който се сключват сделките за продажба на нови МПС от страна на дилърите, предвижда за дилърите задължение да сключват договор за поръчка с клиента от свое име и за своя сметка или за сметка на дистрибутора (Индустриал Комерс), или от името и за сметка на дистрибутора, след което да прехвърлят правата и задълженията по договорите за поръчка на дистрибутора. В този смисъл, съгласно договорите, при продажбата на нови МПС от марката "Хюндай" не се изключва възможността дилърите да закупуват от "Индустриал Комерс" ЕООД нови МПС, след което да ги препродават от свое име и за своя сметка на крайните клиенти.

Сключените между "Индустриал Комерс" ЕООД и дилърите договори за дилърство предвиждат задължение за дилърите да закупуват от "Индустриал Комерс" ЕООД и реализират в рамките на извършваните от тях сервизни услуги оригинални резервни части, аксесоари и масла от тяхно име и за тяхна сметка.

По отношение на условията за достъп на независими дружества до дилърската мрежа за дистрибуция на нови МПС от марката "Хюндай", резервни части и сервизни услуги за МПС от марката "Хюндай", е прието, че уредената в сключените между "Индустриал комерс" ЕООД и дилърите договори система за дистрибуция на нови МПС от марката" Хюндай", оригинални резервни части и сервизни услуги, отговаря на критериите за количествена селективна дистрибуция.

Относно разходите и търговските рискове, произтичащи за дилърите от осъществяваната от тях дейност като търговски представители на "Индустриал Комерс" ЕООД при дистрибуцията на нови МПС от марката "Хюндай" е прието, че при извършването на дейността по дистрибуция на нови МПС от процесната марка, дилърите поемат разходите за охрана на търговския обект и на предоставените им от "Индустриал Комерс" ЕООД за продажба автомобили, резервни части и аксесоари, длъжни са да поемат всички разходи за застрахователни премии по сключени от "Индустриал Комерс"ЕООД застраховки на предоставените им за продажба автомобили, резервни части и аксесоари, носят рискове от случайното погиване на доставените им от "Индустриал Комерс"ЕООД договорни стоки, длъжни са да поемат разходи за реклама и регионални маркетингови инициативи, организирани от "Индустриал Комерс" ЕООД. Разходите на дилърите, свързани с инвестиции в оборудване, сгради или обучение на персонал, които са специфични за съответния пазар на договорните стоки или услуги, са невъзвръщаеми за тях в случай на прекратяване на договора за дилърство. Установено е, че съгласно договорите за дилърство между "Индустриал Комерс" ЕООД и дилърите, само "Индустриал Комерс" ЕООД може да определя ценовите листи на продаваните автомобили от марката "Хюндай, а дилърите са задължени да продават автомобилите на определената от дистрибутора крайна продажна цена, като не могат самостоятелно да я намаляват за сметка на своята комисионна.

В сключените договори за дилърство между "Индустриал Комерс"ЕООД и дилърите, които са част от мрежата му за дистрибуция на нови МПС, е предвидена изрична забрана за дилърите да осъществяват продажби на конкурентни марки нови МПС, , както и изрична забрана за дилърите да доставят нови МПС от марката "Хюндай" от доставчици, различни от "Индустриал Комерс" ЕООД. Съдържа се и изрична забрана за извършване на продажби на МПС от страна на дилърите извън географската зона, определена в договора за дилърство. Сключените между" Индустриал Комерс"ЕООД и дилърите на нови МПС от марката "Хюндай" договори за дилърство предвиждат задължение за дилърите да прилагат определените от "Индустриал Комерс"ЕООД продажни цени на резервни части и аксесоари за крайни клиенти, като не дават възможност на дилърите да прилагат увеличения или намаления на тези цени, освен в изрично определените от "Индустриал Комерс" ЕООД случаи. Предвидени са и задължения за дилърите да прилагат определени от "Индустриал Комерс" ЕООД цени на сервизни услуги за крайни клиенти.

Съществува и забрана за дилърите, осъществяващи дейност в рамките на селективна система за дистрибуция, да извършват продажби на конкурентни марки резервни части, допълнително оборудване и аксесоари, включително резервни части с еквивалентно качество при извършването на извънгаранционно обслужване, както и забрана за дилърите да извършват кръстосани доставки на оригинални резервни части в рамките на селективната система за дистрибуция.

За да отхвърли и петте жалби, насочени срещу Решение № 1292 от 06.11.2012 г., постановено от КЗК по преписка № 1352/2011 г., ВАС, четвърто отделение, приемайки установената от КЗК фактическа обстановка, е стигнал до следните правни изводи:

Решението на КЗК е постановено от компетентен по закон специализиран орган в рамките на материалната му компетентност и при правилно и всестранно изяснена фактическа обстановка. Решението е мотивирано, съдържа всички изискуеми реквизити и при постановяването му не са допуснати твърдените от жалбоподателите съществени процесуални нарушения на чл. 55, чл. 74 и чл. 76 от ЗЗК.

Според ВАС, четвърто отделение решението на КЗК е постановено и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби.

На първо място тричленният състав на ВАС е заключил, че КЗК правилно е отчела приложимостта на разпоредбата на чл. 101 от ДФЕС спрямо забранените споразумения, предмет на договаряне между "Индустриал Комерс" ЕООД и дилърите му.

Базирайки се на чл. 3, ал. 1 от Регламент № 1/2003 г. на Съвета, както и на разпоредбите на параграф 18, параграф 22, параграф 88, параграф 26, параграф 27, параграф 45, параграф 53, параграфи 52, 54 и 57 от Насоките на Европейската комисия /ЕК/ относно засягане на търговията, което се съдържа в членове 81 и 82 от Договора / съответно чл. 101 и 102 от ДФЕС /Известие 2004/С101/07/ и анализирайки съдържащите се в тези параграфи понятия, ВАС, четвърто отделение е заключил, че по отношение и на осемте, констатирани от КЗК нарушения в рамките на вертикалната система за селективна дистрибуция на нови автомобили "Хюндай", гаранционното и извънгаранционното им обслужване и продажбата на резервни части, е налице "засягане на търговията " по см. на чл. 101 и 102 от ДФЕС, като са осъществени и трите основни елемента на този институт: 1. понятието за "търговия между държави – членки"; 2. понятието "може да засегне" и 3. понятието "осезаемост" /или "значителност"/.

ВАС, четвърто отделение е стигнал до извода за съответствие на обжалваното решение на КЗК и с материалноправните изисквания на чл. 15 от ЗЗК, буквално приповтарящ разпоредбата на чл. 101 от ДФЕС, установяващ обща забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики на предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар.

Съдът, анализирайки материалноправните изисквания за прилагане забраната по чл. 15 от ЗЗК, е заключил, че при всички установени от КЗК нарушения са осъществени кумулативно предвидените елементи от фактическия състав на тази забрана: 1. Страните в производството притежават качеството "предприятие" по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК; 2. установено е споразумение и / или съгласувана практика между страните и 3. налице е антиконкурентен ефект, изразяващ се като цел или резултат в предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията.

По отношение втория елемент от кумулативно изискуемите по закон материалноправни изисквания за налагане забраната на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК – споразумение и/ или съгласувана практика между предприятия, съдът се е позовал преимуществено на два договора от 01.04.2008 г. – единият – сключен с адресат на решението на КЗК, а другият – с дружество, което не е адресат на решението, на неподписан типов договор, иззет във вид на форенсик имидж, както и на писма-указания до дилърите за корекция на договорите след отпочване на проверката на КЗК с цел избягване на неблагоприятни последствия. Според съда така събраните от Комисията документи и форенсик имиджи безспорно доказват участието на "Индустриал Комерс" ЕООД, "Алексиев"ЕООД, "Технокар"ЕООД, "Кармобил"ЕООД, "Каби кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника – Христов" в съществуващо споразумение във връзка с осъществяваните от тези предприятия дейности по дистрибуция на нови МПС от марката "Хюндай", гаранционно и извънгаранционно обслужване и дистрибуция на оригинални резервни части и аксесоари за МПС от същата марка. Съдът е отхвърлил като неоснователни направените от жалбоподателите възражения за неприложимост на кредитираните от КЗК договори поради неподписването им от страните. Видно от имейли, иззети при проверката на място, служители на дилърите съгласуват със С. Константинова (управител на "Индустриал Комерс"ЕООД) отговорите, които следва да предоставят по поставените им от страна на КЗК въпроси относно наличието на определени задължения, произтичащи от Договорите за дилърство /лист 125 от папка 1. 4 от административната преписка/, както и получават конкретни инструкции от дистрибутора за отговори на поставените им от КЗК въпроси /лист 163 от папка 1. 4 от административната преписка/. В този смисъл, предвид съществените различия между предоставените от дилърите на КЗК конкретни копия на договори за дилърство и иззетите от КЗК при проверката на място копия на Договори за дилърство, в това число и типови договори за дилърство, ВАС, четвърто отделение е приел, че предимство пред подписаните с дилърите договори следва да бъде дадено на иззетите при проверката от КЗК типови такива.

Базирайки се на така събраните и кредитирани от съда доказателства, ВАС, четвърто отделение е стигнал до правния извод за наличието на следните вертикални ограничения, нарушаващи конкурентното право, а именно:

1. Видно от т. 15. 1 и т. 15. 2 от кредитираните от КЗК договори за дилърство, дистрибуторът уведомява дилърите за актуалните ценови листи на предлаганите автомобили и услуги, като единствено дистрибуторът е свободен да променя цените на автомобилите и услугите. Отделно от това, съгласно т. 18.4.1 от договорите, дилърите следва да предлагат автомобилите на определената от дистрибутора цена, като нямат право да правят отстъпки или да намаляват цената в размер, по-голям от съгласувания с дистрибутора за всеки конкретен автомобил или за определена партида или по време на промоция. Недопустимо е дилърите да продават новите МПС на клиентите на цени, по-ниски от определените от дистрибутора за сметка на своята комисионна. На горното основание ВАС, четвърто отделение е приел, че "Индустриал Комерс"ЕООД, "Алексиев"ЕООД, "Технокар"ЕООД, "Каби кар"ЕООД и ЕТ "Мототехника – Христов" са постигнали споразумение за фиксиране на крайните препродажни цени на нови МПС с марка "Хюндай", които цени са определяни едностранно от дистрибутора- т. е. жалбоподателите, които функционират на различно ниво в дистрибуторската мрежа, са постигнали споразумение, което се отнася до условията, при които препродават нови МПС с марка "Хюндай", което се квалифицира като вертикално ограничение.

1. По силата на т. 2. 2 от кредитираните от КЗК договори, дилърите нямат право да продават и разпространяват нови и/или употребявани превозни средства от друга марка- т. е. жалбоподателите, които функционират на различно ниво в дистрибуторската мрежа, според съда са постигнали споразумение, което се отнася до условията и възможността дилърите да продават нови автомобили, поради което това споразумение следва да бъде квалифицирано като вертикално ограничение.

1. Съгласно т. 53. 3 от цитираните договори за дилърство, дилърите следва да разпространяват на българския пазар единствено моторните превозни средства с марката "Hyundai", закупени и/или доставени от дистрибутора, като неизпълнението на този ангажимент от страна на дилъра може да доведе до разваляне на договора с дължимост на неустойки. Въз основа на гореизложеното според ВАС, четвърто отделение е постигнато споразумение дилърите да не извършват кръстосани доставки на нови МПС с марка "Хюндай", което налага извода за наличие на забранено вертикално споразумение.

1. На следващо място съдът е заключил, че по силата на т. 34 от цитираните договори за дилърство, дилърите се задължават да не извършват продажби на МПС извън географската зона, конкретно определена в договорите за дилърство, което според съда съставлява споразумение дилърите да не разпространяват моторните превозни средства с марката "Hyundai" извън предварително определени им райони на дейност в страната. В този смисъл се налага изводът, че жалбоподателите, които функционират на различно ниво в дистрибуторската мрежа, са постигнали споразумение, което се отнася до разпределение на регионите, в които дилърите могат да продават нови автомобили с марка "Хюндай", поради което това споразумение следва да бъде квалифицирано като вертикално ограничение.

1. Съгласно т. 24. 3 от договорите за дилърство, на които КЗК основава изводите си за характера на споразуменията, дилърите следва да спазват изискванията, определени от дистрибутора за цените на резервните части, като дистрибуторът е длъжен своевременно да уведомява дилърите при промяната им. Съгласно т. 47. 1 от договорите, дилърите следва да спазват стриктно фиксираната от дистрибутора крайна продажна цена, като нямат право да я увеличават или намаляват. При неправомерно завишаване или намаляване на продажните цени от дилърите, дистрибуторът си запазва правото да развали този договор, с цитираните вече неустойки. В изпълнение на тези договорки, в чл. 45. 1 и чл. 45. 3 от договорите за дилърство са предвидени търговски отстъпки, които дилърите ползват при продажба на резервни части (съответно 20 % от продажната цена за резервни части и 10 % от продажната цена за аксесоари). На база горните уговорки ВАС, четвърто отделение е заключил, че жалбоподателите са постигнали споразумение за фиксиране на цените за препродажба на оригинални резервни части и аксесоари за МПС от марката "Хюндай", което, предвид функционирането им на различно ниво в дистрибуторската мрежа, следва да бъде квалифицирано като вертикално ограничение.

1. На следващо място тричленният съдебен състав, базирайки се на т. 24. 3 от кредитираните от КЗК договори за дилърство, е заключил, че дилърите следва да спазват определени от дистрибутора цени за заплащането на час труд в сервизите. Крайните цени за сервизно обслужване фигурират в имейл, съдържащ общи условия за извършване на автосервизни и ремонтни услуги /лист 440 – 444 от папка 1. 4 от административната преписка/. Въз основа на горното съдът е приел наличие на споразумение за фиксиране на цените за извънгаранционното сервизно обслужване за МПС от марката "Хюндай" – пореден извод за това, че жалбоподателите, които функционират на различно ниво в дистрибуторската мрежа са постигнали споразумение, което се отнася до условията, при които дилърите извършват определени услуги /в случая извънгаранционно сервизно обслужване/, което следва да бъде квалифицирано като вертикално ограничение.

1. На седмо място – видно от т. 24. 1 от цитираните договори за дилърство, дилърите са длъжни да закупуват резервните части единствено от дистрибутора, като реализацията на тези части се осъществява от името и за сметка на дилърите. В т. 29. 1 от цитираните договори е предвидено, че дилърите следва да работят с определените от дистрибутора марки машинни масла, като продажната им цена към клиентите е фиксирана от съответната фирма и дилърите нямат право да я променят. Въз основа на тези договорни клаузи ВАС, четвърто отделение е заключил, че жалбоподателите са постигнали споразумение да не извършват продажба на конкурентни марки резервни части и допълнително оборудване. В този смисъл се налага и изводът, че жалбоподателите, функциониращи на различно ниво в дистрибуторската мрежа, са постигнали споразумение, което се отнася до възможностите и условията, при които дилърите препродават определени стоки /в случая конкурентни марки резервни части/, поради което това споразумение следва да бъде квалифицирано като вертикално ограничение.

1. На последно място съставът на ВАС, четвърто отделение счита, че, съгласно т. 24. 1 от цитираните договори за дилърство, дилърите са длъжни да закупуват резервните части единствено от дистрибутора, което налага извода, че жалбоподателите – дистрибутор и дилъри са постигнали споразумение да не извършват кръстосани доставки на оригинални резервни части. В този смисъл се налага и изводът, че жалбоподателите, които функционират на различно ниво в дистрибуторската мрежа са постигнали споразумение, което се отнася до възможностите и условията, при които дилърите се снабдяват с определени стоки /в случая оригинални резервни части/, което споразумение следва да бъде квалифицирано като вертикално ограничение.

ВАС, четвърто отделение е приел за неоснователни релевираните от жалбоподателите възражения относно същността на споразуменията между "Индустриал Комерс"ЕООД в качеството му на дистрибутор и Алексиев" ЕООД, "Технокар"ЕООД, "Каби кар" ЕООД и ЕТ "Мототехника – Христов", които действат не като дилъри, а като същински агенти / търговски представители / на дистрибутора "Индустриал Комерс"ЕООД във връзка с приложимостта на забраната по чл. 101 от ДФЕС, респективно по чл. 15 от ЗЗК по отношение на тези споразумения.

За да стигне до този извод, тричленният състав на ВАС, базирайки се на параграф 13 от Насоките на Европейската комисия относно вертикалните ограничения, е приел, че определящият фактор за преценката дали член 101, параграф 1 от ДФЕС е приложим към споразумение за представи телство, е финансовият или търговският риск, който пред ставителят поема във връзка с дейностите, за които е бил определен за представител от принципала. В това отношение при оценката е без значение дали представителят действа от името на един или на няколко принципала. За оценката е без значение също така и определянето от страните или националното законодателство на споразумението между представителя и принципала. Съгласно параграф 16 от Насоките за целите на прилагането на член 101, параграф 1, дадено споразумение е такова за представителство, когато собствеността върху договорните стоки, закупени или продадени, не се прехвърля на представителя, или когато представителят не доставя сам договорните услуги И когато представителят:

1) не допринася за разходите, свързани с доставката или покупката на договорните стоки или услуги, вклю чително и разходите за транспортиране на стоките;

2) не поддържа за своя сметка и на свой риск запаси от договорните стоки, включително и разходите по финансиране на запасите и разходите по погиването на запасите

3) не поема отговорност по отношение на трети страни за вреди, нанесени от продадения продукт, освен ако като представител той носи отговорност в това отношение;

4) не носи отговорност за неизпълнение на договора от страна на клиентите, с изключение на загубата на комисионата си като представител;

5) не е пряко или косвено задължен да инвестира в увеличаването на продажбите, каквото е например внасянето на средства в бюджета за реклама на прин ципала;

6) не прави специфични инвестиции на пазара за оборудване, помещения или обучение на персонала;

7) не предприема други дейности, които принципалът изисква, на същия продуктов пазар, освен ако тези дейности не са напълно възстановени от принципала. Съгласно параграф 17 от Насоките, когато предста вителят поеме един или няколко от рисковете или разходите, посочени в параграф 16, спора зумението между представителя и принципала няма да бъде определено като споразумение за за същинско търговско представителство /агентство/.

Изхождайки отново от клаузите на кредитираните от КЗК договори - т. 19, задължаваща дилърите да закупуват ежегодно поне едно МПС с цел демонстрация на клиентите от нисък клас при отстъпка от 10 % и от висок клас при отстъпка от 15 %; т. 53.2.1, предвиждаща задължение за дилърите да охраняват предоставените им за продажба автомобили, резервни части и аксесоари; т. 53.2.1., предвиждаща при определени условия дилърът да заплаща вместо дистрибутора охраната на обекта; т. 35. 1 и 35. 2., съгласно които дилърът носи риска от погиване и повреждане на автомобилите и продуктите, доставени от дистрибутора от момента на предаването им на дилъра; т. 10. 2 от договорите, предвиждаща задължение за участие на дилъра със собствени средства в рекламните кампании на дистрибутора; т. 8. 2 от договорите, съгласно която дилърите дължат заплащане на дистрибутора за ползване на системите му " Майкрокат" и ИБИС, ВАС, четвърто отделение е заключил, че в конкретния случай дилърите поемат "значителни" рискове във връзка с осъществяване на дейността, изключващи освобождаването им от забраните на конкурентното право.

ВАС, четвърто отделение е разгледал подробно и третия елемент от фактическия състав на нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК - възможността споразумението и/ или съгласуваната практика между предприятията да предизвика определен антиконкурентен ефект в две проявни форми – антиконкурентна цел или антиконкурентен резултат. Обсъждайки утвърдената вече практика на СЕС, ВАС, четвърто отделение се е позовал на презумпцията за антиконкурентна цел на едно споразумение и/ или съгласувана практика във всеки случай, в който самата цел на споразумението е предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Само ако не може да се докаже или презумира антиконкурентна цел, само тогава се търси доказването на антиконкурентен резултат, установяващ антиконкурентния ефект- т. е. ограничението на конкуренцията може да се изразява само в цел, без да е налице реален антиконкурентен резултат на пазара. Базирайки се на практиката на СЕС, ВАС, четвърто отделение е приел, че дори не е необходимо наличие на субективно намерение на предприятията да постигнат антиконкурентен резултат. Споразумения и/ или съгласувани практики, съдържащи твърди ограничения на конкуренцията, са незаконни сами по себе си /per se/, дори когато все още не са предизвикали антиконкурентен ефект на пазара.

На база горните разсъждения съдът е приел, че всяко едно от осемте констатирани вертикални ограничения, съдържащи се в споразуменията между "Индустриал Комерс"ЕООД и останалите жалбоподатели имат за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар.

Три от вертикалните ограничения се отнасят до фиксиране на препродажни цени на нови МПС с марката "Хюндай", на оригинални резервни части и аксесоари, както и на труд при извънгаранционно сервизно обслужване на МПС с марката "Хюндай". Според съда самият отказ на предприятията от свободата да определят тези цени, а напротив – да ги фиксират, води до отказ от конкуренция, което цели предотвратяване и нарушаване на конкуренцията, без да е необходимо постигането на антиконкурентен резултат.

Други две вертикални ограничения според съда предвиждат забрана за дилърите на нови МПС от марката "Хюндай" да извършват продажби на конкурентни марки нови МПС, както и да извършват продажба на конкурентни марки резервни части с еквивалентно качество при извършване на извънгаранционното обслужване. ВАС, четвърто отделение приема, че в този случай антиконкурентният ефект се състои в затваряне на пазара и ограничаване навлизането на нови конкуренти, което уврежда крайните потребители – т. е. споразумението, въвеждащо задължение за неконкуриране има за цел ограничаване на конкуренцията на съответния пазар, без да е необходимо допълнително изследване на резултатите от прилагането му.

Други две вертикални ограничения забраняват на дилърите извършването на кръстосани доставки на нови МПС и оригинални резервни части в рамките на селективната система на дистрибуция, което според съда отново поставя дилърите в невъзможност да упражнят своята стопанска свобода при избор на стоки и цени- съгласно европейската практика подобно споразумение е незаконно само по себе си, без да е необходимо същото да е довело до антиконкурентен резултат.

Според ВАС, четвърто отделение съдържащата се в последното вертикално ограничение забрана за дилърите да извършват активни продажби на нови МПС от марката "Хюндай" извън определения им район на дейност има антиконкурентен ефект, изразяващ се в разпределяне на пазара между дилърите, което води до директна подмяна на модела на ефективна конкуренция и стимулира дилърите към отказ от реален конкурентен натиск помежду им.

Обсъждайки направените от жалбоподателите искания за групово и индивидуално освобождаване от отговорност, ВАС, четвърто отделение е приел за правилен крайния извод на КЗК за неприложимост в случая както на регламентите, уреждащи условията за групово освобождаване на вертикални споразумения /Регламент /ЕС/№ 1400/202 за групово освобождаване на някои категории споразумения в сектора на МПС; Регламент /ЕС/ № 461/2010 г. за групово освобождаване на някои категории споразумения в сектора на МПС и Регламент /ЕС/ № 330/2010 г. относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики/, така и на Решение № 55/20.01.2011 г. на КЗК за групово освобождаване от забраната по чл. 15, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Всяко едно от осемте вертикални ограничения според ВАС, четвърто отделение съставлява твърдо ограничение, неподлежащо на групово освобождаване по смисъла на всеки един от цитираните по-горе регламенти.

ВАС, четвърто отделение е приел за неприложимо и освобождаването по чл. 16 от ЗЗК поради липсата на незначителен ефект като предпоставка за такова освобождаване.

Съдът е приел за правилно определени и наложените на всеки един от адресатите на решението на КЗК имуществени санкции, поради което е отхвърлил всички жалби, насочени срещу акта на Комисията за защита на конкуренцията.

Доколкото Решение № 1292 от 06.11.2012 г., постановено от КЗК по преписка № 1352/2011 г. не е обжалвано от "Кармобил" ЕООД, а "Каби Кар" ЕООД не е подало касационна жалба против решение № 14327 от 28.12.2016 г. по адм. дело № 14491/2012 по описа на ВАС, четвърто отделение, решението на КЗК. е влязло в сила по отношение на "Кармобил" ЕООД и "Каби Кар" ЕООД, съответно - предмет на касационна проверка е само оставената в сила с решение № 14327 от 28.12.2016 г. по адм. дело № 14491/2012 по описа на ВАС, четвърто отделение част от решение № 1292 от 06.11.2012 г., постановено от КЗК по преписка № 1352/2011 г, с което се установяват извършени нарушения от "Индустриал комерс" ЕООД, "Алексиев" ЕООД, "Технокар" ЕООД и ЕТ "Мототехника - Христов", постановява се тяхното прекратяване и се налагат имуществени санкции на посочените дружества.

Съдебното решение в обжалваната му част е неправилно по следните съображения:

Неоснователни са оплакванията на касаторите за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в неприемане на представените с административната преписка доказателства, както и за нарушено право на защита във вр. с чл. 55 от ЗЗК.

Неоснователно е възражението на "Индустриал Комерс" ЕООД, направено пред касационната инстанция в с. з. от 11.06.2020 г. за допуснато от тричленния състав на ВАС съществено нарушение на съдопроизводствени правила, изразяващо се в неприемане на представените с административната преписка писмени доказателства на основание член 157 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК. Видно от протоколно определение от 05.03.2014 г. по адм. дело № 14491/2012 г., тричленният състав на ВАС е приел писмените доказателства, представени от страните в съдебното производство, което включва както представените от жалбоподателите доказателства, така и тези, депозирани от ответника КЗК.

Неоснователни са и оплакванията на касаторите за допуснати от ВАС, четвърто отделения нарушения на чл. 55 от ЗЗК поради непредоставен достъп до всички материали по делото. Действително правото на защита следва да се зачита, което включва и правото на достъп до преписката. Правото на достъп до всички материали, събрани в хода на проучването, обаче не включва материалите, съдържащи производствена, търговска или друга защитена от закон тайна и вътрешни документи на Комисията, включително кореспонденция с Европейската комисия и други национални органи по конкуренцията на държавите - членки на Европейския съюз. Съгласно разпоредбата на чл. 55, ал. 1 от ЗЗК страните и заинтересованите лица имат право на достъп до всички материали, съответно КЗК е длъжна да осигури пълна откритост и да предостави цялата информация по преписката във връзка с проведеното от работния екип проучване, но това право на страните, съответно задължение на Комисията, няма абсолютен характер и може да бъде ограничено. От друга страна липсата на достъп до папките, съдържащи защитена тайна, не нарушава правото на защита на страните до степен, която да ги поставя в невъзможност да реагират срещу доказване на нарушението. В този смисъл правилно съдът е приел, че е спазен балансът и съотношението между принципа за равенство в производството и принципа за защита на поверителната информация. Освен това, както правилно посочва ответникът по жалбите, редът за разкриване на тайни материали се урежда в правила, приети по реда на чл. 55, ал. 4 от КЗК, като искането за разкриване се мотивира на етапа на постановяване на определението за предявяване на извършено нарушение, каквото искане на този етап в случая не е било направено от жалбоподателите.

Правилно ВАС, четвърто отделение със свое определение от 16.01.2015 г. е приел, че разпоредбата на чл. 55, ал. 1 от ЗЗК изрично изключва възможността на страните в административното производство да бъде предоставен достъп до кореспонденция с ЕК и други национални органи по конкуренцията на държавите членки на ЕС. Поради това и доколкото тази разпоредба отразява изискването на чл. 27, пар. 2 и чл. 28, пар. 2 от Регламент (ЕО) № 1/2003, искането на "Индустриал Комерс" ЕООД да получи достъп до разменената кореспонденция на КЗК и ЕК във връзка с прилагането на разпоредбата на чл. 11 от Регламент (ЕО) № 1/2003, правилно е прието за неоснователно, съответно - оставено е без уважение.

Основателни обаче са оплакванията на касационните жалбоподатели за други, допуснати от ВАС, четвърто отделение съществени нарушения на съдопроизводствените правила, довели до необоснованост на съдебния акт, както и за допуснати от съда нарушения на материалноправните разпоредби, отразили се на правилността на съдебното решение.

Основателни, на първо място, са доводите на касаторите за неприложимост на разпоредбата на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС към обследваните от КЗК споразумения и съгласувани практики в рамките на селективната система за дистрибуция на нови МПС, резервни части и извънгаранционно обслужване с марката "Хюндай".

Чл. 101, § 1 от ДФЕС забранява споразумения, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики, които биха могли да засегнат търговията между държавите членки и които имат за своя цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар и в частност такива, които: пряко или косвено определят покупни или продажни цени или други условия на търговията; ограничават или контролират производството, пазарите, технологичното развитие или инвестициите; осъществяват подялба на пазари или на доставчици; прилагат различни условия по отношение на еквивалентни сделки с други търговски партньори, като по този начин ги поставят при сравнително по-неблагоприятни условия; поставят сключването на договорите в зависимост от приемането на допълнителни задължения, които по своя характер или в съответствие с търговската практика нямат връзка с предмета на тези договори.

Видно от Насоките относно понятието за засягане на търговията, което се съдържа в членове 81 и 82 от Договора /Насоките от 2004 г./ - в частност параграф 18 и съдебната практика на общностните съдилища, при прилагане на критерия за засягане на търговията следва да се изследва наличието на следните три елемента: търговия между държавите-членки, сключените между предприятията споразумения и/ или съгласувани практики да могат да засегнат търговията между държавите –членки и това засягане да бъде значително. Видно от т. 34 от Становище на ЕК от 04.12.2019 г. по повод искане по чл. 15, параграф 1 от Регламент /Е0/ № 1/2003, отправено от петчленен съдебен състав по настоящото дело, горните три елемента следва да се осъществят кумулативно, за да е налице "засягане на търговията" по см. на чл. 101 и 102 от ДФЕС- т. е. липсата на всеки един от кумулативно изискуемите три елемента би довела до неприложимост на разпоредбата на чл. 101 от ДФЕС към обследваните вертикални споразумения.

Самата КЗК в решението си определя съответните пазари, на които действат касаторите, като национални, засягащи част или цялата територия на РБългария, поради което не са налице търговски взаимоотношения между държави -членки / две или повече / в същинския смисъл на понятието "търговия между държави-членки" /§ 19-21 от Насоките от 2004 г. /. В същото време в свое решение от 11 юли 1989 г. по дело № 246/86 СЕС е заключил, че споразумение за разпространение на пазара на продукти само в една държава-членка също може да засегне търговията между държавите –членки. За да се приеме, че търговията между държави – членки може да бъде засегната и в случаите, когато съответният пазар е национален и поднационален, следва да са налице и другите два елемента: " може да засегне" и "значителност" на това засягане.

Съгласно § 23 от Насоките от 2004 г. понятието "може да засегне" предполага, че трябва да е възможно да се предвиди с достатъчно висока степен на вероятност на базата на съвкупност от обективни фактически и правни фактори, че споразумението или практиката могат да окажат влияние, пряко или косвено, реално или потенциално, върху модела на търговия между държавите – членки. Според установената практика на СЕС цитираното по-горе разбиране за "може да засегне" е допълнено с уточнението, че влиянието върху модела на търговията между държавите-членки следва да е такова, че да предизвика загриженост, че може да попречи на постигането на единен пазар между държавите – членки /Решение от 13.06.2006 г. по обединени дела C-295/04 до C-298/04 Manfredi и др., точка 42, Решение от 23 ноември 2006 г. по дело Asnef-Equifax и Administraciуn del Estado, C 238/05, точка 34 и други/

Достатъчно високата степен на вероятност едно споразумение или съгласувана практика да може да засегне търговията между държавите членки, от своя страна, се определя от редица фактори, включващи естеството на споразумението и практиката, естеството на продуктите, обхванати от споразумението или практиката и позицията и важността на засегнатите предприятия, както и правната и фактическа среда, в която споразумението или практиката оперират /§ 28-32 от Насоките от 2004 г./.

За да се прецени дали дадено споразумение може да повлияе върху търговията между държавите членки, е необходимо да се изследва неговият (на споразумението) правен и икономически контекст (в този смисъл Решение от 27 април 1994 г. по дело C-393/92, Almelo, точка 37, Решение от 23 ноември 2006 г. по дело Asnef-Equifax и Administraciуn del Estado, C 238/05, точка 34 и др.).

Практиката на СЕС е постоянна по отношение разбирането, че всяко споразумение трябва да бъде преценявано в неговия икономически контекст и най-вече с оглед съответния пазар. Съдът приема, че съществуването на такова ограничение трябва да се преценява от гледна точка на реалните обстоятелства, в които се вписва едно такова споразумение (Решение от 6 май 1971 г. по дело Cadillon, 1/71, 1, точка 8). Следва да се разгледат по-конкретно съдържанието на неговите клаузи, целите, които то се стреми да постигне, както и икономическия и правния контекст, в който то се вписва (вж. Решение от 6 октомври 2009 г. по дело GlaxoSmithKline Services и др. /Комисия, C 501/06 P, C 513/06 P, C 515/06 P и C 519/06 P, точка 58). Необходимо е да се вземе под внимание и реалните условия на функционирането и на структурата на съответния пазар или пазари (вж. Решение по дело Asnef-Equifax и Administraciуn del Estado, посочено по-горе, точка 49).

Понятията "модел на търговията" и " пряко или косвено, реално или потенциално влияние " върху модела на търговията между държавите – членки са подробно илюстрирани в Насоките от 2004 г. Основен критерий по отношение засягане модела на търговия между държавите –членки е обстоятелството дали търговията между държавите-членки би се развила по по-различен начин при наличието на сключените споразумения и/ или съгласувани практики в сравнение с начина, по който същата би се развила при липсата на такива споразумения и/или практики. За да се определи дали дадено споразумение може да повлияе върху търговията между държавите –членки следва да се вземат предвид не само условията на споразумението, но и други фактори, като целите, преследвани от споразумението като такова и поведението на страните / в т. см. Решение от 06.04.2006 г. по дело General Motors/Комисия, C-551/03 P, точка 66 и Решение от 08.11.1983 г. по обединени дела 96/82 до 102/82, 104/82, 105/82 и 110/82 IAZ и други /Комисия, точка 25 /

Обследваните от КЗК и предмет на решението й споразумения, макар да имат за предмет продажба на МПС, които по естеството си могат да засегнат търговията на общностния пазар, с оглед съдържащите се в тях клаузи за продажба на нови МПС с марката "Хюндай" чрез оторизирани дилъри, действащи като търговски представители на принципала- от името и за сметка на дистрибутора, който запазва правото си на собственост върху продуктите до прехвърлянето им на купувача, не са замислени като такива да засягат конкуренцията между държавите-членки в рамките на количествена селективна дистрибуция, доколкото в нито един момент търговските представители /дилъри/ не стават собственици на новите МПС, доставяни от дистрибутора – ерго не биха могли от свое име да продават за износ, т. е. липсва договорена забрана за износ предвид характеристиката на дилърите като търговски представители на дистрибутора. Нещо повече – договорите за търговско представителство по принцип са изключени от приложното поле на чл. 101, ал. 1 от ДФЕС, освен в случаите на поемане от страна на дилърите на значителни финансови и търговски рискове, каквито е спорно, че са поети от тях в конкретния случай. Следва да бъде отблязано, че макар в договорите за дилърство, на които базира решаващите си изводи КЗК, да е предвидена възможност дилърите да действат както от името и за сметка на дистрибутора, така и от свое име и за своя сметка, разследването на КЗК показва, че за проверявания период дилърите са действали само от името и за сметка на "Индустриал Комерс"ЕООД, т. е. като негови търговски представители.

По отношение пазарната позиция, обема на засегнатите предприятия и обема на продажбите им следва да бъде отчетено обстоятелството, че, видно от изслушаната и приета като неоспорена по делото съдебно-икономическа експертиза, пазарният дял на " Индустриал Комерс"ЕООД и неговите дилъри на българския национален пазар е под 5 %, а оттук – на общностния пазар е още по-незначителен, пренебрежимо нисък – под 1 %.

Следва да се вземе предвид следното:

На първо място - несъщественият пазарен дял на "Индустриал Комерс" ЕООД и неговите дилъри на националния пазар на продажба на МПС от около 3% и съответстващият му в пъти по-нисък процент на общностния пазар обективно не са от естество да могат да засегнат търговията между държавите- членки. "Индустриал Комерс" ЕООД заема слаба позиция по отношение на европейския пазар като цяло, видно от незначителния пазарен дял на търгуваните от него автомобили с марката "Хюндай" като обем или стойност, съпоставими с обемите и стойностите при продажбата на други МПС от други конкурентни марки на националния и общностния пазар.

Що се отнася до пазара на резервни части и извънгаранционно сервизно обслужване на МПС, видно от посоченото в решение № 1292 от 06.11.2012 г. на КЗК по преписка № 1352/2011 г., не са установени надеждни данни за пазарния дял на членовете на селективната мрежа за дистрибуция на тези пазари, т. е. не е правен сравнителен анализ относно техния дял на тези пазари. Независимо от това, отчитайки данните за конкретните стойности и реализирани обеми от касаторите на резервни части и извънгаранционно сервизно обслужване на МПС, представени в приетата по адм. дело № 14491/2012 по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение съдебно-икономическа експертиза, настоящият състав приема, че пазарният дял на членовете на селективната мрежа за дистрибуция на нови МПС от марката "Хюндай" на пазара на резервни части и извънгаранционно сервизно обслужване на МПС е съпоставим с този на пазара на продажба на МПС- може би и по-нисък, но във всеки случай не го надвишава.

Въпреки че при продажба на леки автомобили, оценката на значимостта на ефектите, които дадено споразумение може да има на пазара, е по-строга, отколкото при други продукти, за целите на определяне дали процесното споразумение може да има осезаем ефект върху продажбите на други марки автомобили (различни от Хюндай) е необходимо да се вземе предвид, че производителите на основните автомобилни марки, опериращи на общностния пазар, са представени и в България, като същите използват собствени канали за дистрибуция. С оглед тази специфика, разпространението на различните автомобилни марки е устойчиво и осигурено на българския пазар, като в извършения от КЗК икономически анализ няма данни за съществени вариации върху пазара на конкурентни марки МПС в резултат на сключването, действието или прекратяването на процесните споразумения. В този смисъл не може да се говори за предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията в рамките на общия пазар между отделните автомобилни марки и за засягане на търговията между държавите-членки в този аспект. Във връзка с това следва да се отчете и установената практика на Съда, според която, за да се провери дали едно споразумение попада под забраната за нарушаване на конкуренцията, самата конкуренция следва да бъде оценена в действителния контекст, в който тя би се осъществявала, ако не беше процесното споразумение (така Решение от 11.12.1980 по дело № 31/80 L'Orйal / De Nieuwe AMCK, т. 19). По този пункт следва да се отчитат естеството и количеството на засегнатите от споразумението продукти, позицията и значимостта на страните по него на съответния стоков пазар, както и изолираната, отделната природа на конкретното споразумение. Предвид заеманата от "Индустриал Комерс"ЕООД и дилърите му пазарна позиция и характера на споразуменията между тях, конкуренцията между отделните автомобилни марки не би се повлияла независимо дали процесното споразумение между "Индустриал Комерс" ЕООД и неговите дилъри беше сключено или не.

Правната и фактическа среда, в която споразумението или практиката оперират също не предполагат в конкретния случай достатъчна степен на вероятност от засягане на търговията между държавите-членки.

Самата КЗК в своя анализ е определила географския аспект на засегнатия продуктов пазар на продажба на нови МПС, както и на вертикално свързаните с него пазари на сервизни услуги и резервни части, като национален. Дори да се приеме, че обследваната селективна система за дистрибуция обхваща целия национален пазар / а не само част от територията на България, каквото е становището на настоящия петчленен съдебен състав/, то и в този случай, съгласно § 86-87 от Насоките от 2004 г. и параграф 40 от Становището на ЕК, вертикални споразумения, действащи на територията на една държава – членка, могат да засегнат модела на търговия между държавите –членки, когато затрудняват навлизането на предприятия от друга държава-членка на въпросния национален пазар или посредством износа или посредством установяването / изключването от пазара/.

С оглед спецификата на пазара на дистрибуция и продажба на МПС в случая процесните споразумения не затрудняват навлизането на предприятия (конкуренти) от други държави нито посредством износа (няма данни дилърите да са осъществявали износ на МПС), нито посредством установяването (няма данни да е възпрепятствано навлизането и установяването на предприятия от други държави на българския пазар или изключването им от него).

В случая дори не може да се говори за създаване на затруднения за презграничната търговия с нови МПС с марката "Хюндай" поради следните кумулативни реалности: недостатъчна популярност и търсене на марката Хюндай в България; липса на реални пречки за вносители от други държави –членки да продават тази марка автомобили, стига да са способни да предложат по-привлекателни цени, сравнени с предлаганите от касаторите; други, независими дружества, дори да не продават чрез дилърите на "Индустриал Комерс"ЕООД, не са препятствани от продажба на тази марка директно или чрез собствени дилъри.

Следва да бъде отчетено и обстоятелството, че при изследване възможността конкретните споразумения да повлияят на търговията между държавите-членки, КЗК е изходила формално от твърдените от нея нарушения на чл. 101, § 1 от ДФЕС и чл. 15 от ЗЗК, без да изследва и други паралелни мрежи от споразумения с подобни въздействия / т. е. КЗК не е изпълнила задължението си по параграф 87 от Насоките от 2004 г. /.

В решението на КЗК липсва икономически анализ, събиране и обсъждане на надлежни доказателства относно фактори, от които може да се установи и заключи, че процесното споразумение може да засегне търговията между държавите- членки. Позоваването единствено на вида на твърдените нарушения още не означава, че евентуалното им извършване в рамките на територията на Република България вече доказва обстоятелството, че същите са от естество да повлияят на търговията между държавите-членки.

На следващо място - при определяне тежестта на установените нарушения самата КЗК посочва в оспореното решение № 1292 от 06.11.2012 г. по преписка № 1352/2011 г., че процесните нарушения обхващат целия национален пазар на нови МПС, като, с оглед на незначителния пазарен дял на страните по тези споразумения на националния пазар, следва да се приеме, че тези споразумения не водят до затваряне на пазара или до изключване на конкуренти от пазара / стр. 229 от решението на КЗК/. На още по-силното основание следва да се приеме, че, с оглед незначителния пазарен дял на страните по вертикалното споразумение, същото не може да засегне и модела на търговията между държавите -членки по смисъла на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, като не затруднява навлизането на пазара на конкуренти от други държави- членки и не води до затваряне на пазара.

Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия намира, че съгласно чл. 2 от Регламент (ЕО) № 1/2003 относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 и 82 от Договора, при всяко производство на национално (или общностно) равнище във връзка с прилагането на член 81 от ДЕО (сегашен член 101 от ДФЕС) тежестта на доказване на нарушение на член 81, пар. 1 от ДФЕС се носи от органа, който твърди наличието на нарушение. В тежест на КЗК е доказване наличието на всяка една от кумулативно изискуемите по смисъла на параграф 18 от Насоките на ЕК от 2004 г. и Становището на ЕК / параграф 36 / три предпоставки, за да е налице "засягане на търговията", съответно – приложимост на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС по отношение конкретните вертикални споразумения. Такова доказване по отношение елемента "може да засегне" търговията между държавите членки по см. на § 18 от Насоките от 2004 г. не е извършено от страна на органа, който носи тежестта на доказване – КЗК.

Само ако националният съд прецени, че споразумението "може да засегне" търговията между държавите- членки съгласно изложените по-горе критерии, само тогава се налага той да изследва дали споразумението има за цел или резултат "значителност" на това засягане по смисъла на чл. 101 пар. 1 от ДФЕС (в този смисъл Решение от 23 ноември 2006 г. по дело Asnef-Equifax и Administraciуn del Estado, C 238/05, точка 45; Решение от 13 декември 2012 г. по дело С- 226/11, т. 20, 21 и по аргумент от т. 37). Ако вторият компонент от теста за приложение на чл. 101 от ДФЕС не е налице ("може да засегне"), не е необходимо да се обсъжда наличието на третия ("значителност" на подобно засягане поради наличието на антиконкурентна цел или резултат на съответното вертикално ограничение). Доколкото, според настоящия петчленен състав на ВАС, Първа колегия, въз основа на събраните по делото доказателства и съвкупността от обективни фактически и правни фактори, не е възможно да се предвиди с достатъчна степен на вероятност, че процесното споразумение може да засегне търговията между държавите- членки, не се налага обсъждане дали от съдържанието на същото може да се обоснове извод, че същото има за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията по смисъла на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС / т. е. не следва да се обсъжда наличието или не на елемента "значителност" по см. на параграф 18 от Насоките от 2004 г. /

По горните съображения неправилно КЗК е приела в решението си приложимостта на чл. 101, ал. 1 от ДФЕС спрямо обследваните споразумения. Като е приповторил този извод на КЗК в мотивите на съдебното си решение, ВАС, четвърто отделение е постановил едно неправилно като противоречащо на материалния закон решение.

Неправилно ВАС, четвърто отделение е приел законосъобразност и обоснованост на решението на КЗК, неотчитайки и други съществени пороци на административния акт, което от своя страна влече неправилност и на съдебното решение, съставляваща касационно основание за отмяната му по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.

Решение № 1292/06.11.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-1352/2011 г. е незаконосъобразно, освен поради неправилното директно приложение на чл. 101, ал. 1 от ДФЕС, и поради постановяването му при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, довели до неизясняване на относимите факти по преписката, необоснованост и противоречие с други материалноправни разпоредби, както и с целта на закона. Съображенията на петчленния съдебен състав за този извод са следните:

Видно от опис на съдържанието на папка 2. 1 от административната преписка, изготвен и подписан от КЗК, под № 7, 8, 9 и 10, съответно –страници 92-106; 107-121; 122-136 и 137-151 като доказателства са приобщени следните договори: Договор за дилърство между "Индустриал Комерс"ЕООД и "Каби Кар"ЕООД от 01.01.2009 г. и срок на действие 3 години; Договор за дилърство между "Индустриал Комерс"ЕООД и "Химтекс ойл"АД от 01.01.2007 г. и срок на действие 2 години; Договор за дилърство между "Индустриал Комерс"ЕООД и "Кармобил"ЕООД от 11.10.2010 г. и срок на действие 2 години и Договор за дилърство между "Индустриал Комерс" ЕООД и "Евро Кар" ЕООД от 01.09.2008 г. и срок на действие 2 години. В съдържанието на папка 2. 1 от административната преписка срещу всеки един от четирите договора е записано: "... иззет при проверката на място".

КЗК посочва в своето решение, че приема иззетите при проверката на място от нейни служители договори за съставени преди образуване на административното производство, поради което са и достоверни / стр. 27-28 от решението на КЗК /.

Ако това е така, КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, като не е обсъдила същите договори и не е основала фактическите и правните си установявания относно поведението на дистрибутора "Индустриал Комерс"ЕООД- гр. София и неговите дилъри / още повече, че двама от касаторите са без сключени с дистрибутора договори /на тяхното съдържание, с което е постановила едно необосновано решение, което, едновременно с това, би довело и до противоречието му с материалния закон.

Видно от клаузите на т. 1. 2, 1. 2, 1. 3, 2. 2 и 3; т. 15. 5 и 15. 5, т. 18. 1 и т. 18. 2; т. 24. 1 и т. 24. 2; т. 34. 1 и т. 34. 2 от цитираните по-горе четири договора, не е налице нито забрана за дилърите да продават автомобили единствено от марката "Хюндай", нито забрана да разпространяват нови МПС от марката "Хюндай", доставени им единствено от дистрибутора "Индустриал Комерс"ЕООД; нито фиксиране на цените, по които следва да разпространяват нови МПС от марката "Хюндай", доколкото могат сами да определят размера на отстъпки от цената за сметка на собствената си комисионна; нито задължение да продават оригинални резервни части и извънгаранционен сервиз по цени, определени от дистрибутора. Ако беше обсъдила клаузите на тези договори, КЗК би могла да достигне до други правни изводи относно характера на процесните споразумения, както и относно извършването или по-скоро неизвършването на нарушенията на конкуренцията, установени в диспозитива на постановеното от КЗК решение. Обстоятелството, че тези договори не са сключени с трима от касаторите / освен с дистрибутора "Индустриал Комерс"ЕООД / не променя значимостта им при преценка характера на взаимоотношенията дистрибутор- дилъри, доколкото самата КЗК, за да констатира извършените според нея от страните по проверяваните споразумения нарушения на конкуренцията, се е позовала на договори, сключени от "Индустриал Комерс"ЕООД с негови дилъри, които не са адресати на решението на КЗК, тъй като са прекратили дейността си преди началото на обследвания период.

На следващо място –постановени при липса на доказателства, поради което и необосновани, са решаващите изводи на КЗК за антиконкурентното поведение на касаторите "Технокар"ЕООД- гр. Варна и ЕТ"Мототехника – Х. Христов" – гр. Велико Търново. Както правилно е отбелязано в мотивите на решението на КЗК, същите касатори не са сключвали писмен дилърски договор с "Индустриал Комерс"ЕООД. Още в първоначалните си становища след образуване на административното производство тези дилъри са заявили, че действат като търговски представители на дистрибутора, продават автомобилите от негово име и за негова сметка по определени от него цени, вкл. отстъпки и промоции. По тази причина не са в състояние да извършат нарушението по т. 1 от диспозитива на решението на КЗК, тъй като в нито един момент не стават собственици на новите МПС, поради което не може да се говори за "препродажбата" им от тяхна страна. В същото време тези дилъри твърдят, че не поддържат наличност от автомобили и не са ангажирани с определени от дистрибутора цени на резервни части и сервизни услуги, а разполагат със свободата да ги определят сами според собствената си търговска политика. Въпреки това и без да изложи мотиви, опиращи се на реални доказателства за нарушаване на конкурентното право от страна на "Технокар"ЕООД- гр. Варна и ЕТ "Мототехника – Х. Христов" – гр. Велико Търново, КЗК е заключила, че по отношение на тези дилъри, въпреки липсата на писмени споразумения, но предвид приетата от Комисията " универсална приложимост" на клаузите на договорите за дилърство, иззети при проверката на място, обективирани и в Типовия договор за дилърство, следва да се счита, че тези две дружества също са приели условията на тези договори за дилърство като условия за достъп до селективната мрежа за дистрибуция на марката "Хюндай" в България. / стр. 168 -169 от решението на КЗК / Този извод на КЗК е необоснован и приет дори без анализ на оскъдните доказателства по отношение тези двама дилъри. Въпреки цитираната на стр. 170 от решението на КЗК практика на СЕС, в конкретният случай липсват доказателства на първо място – за това, че посочените от КЗК и-мейли, отправени от дистрибутора вкл. и до "Технокар"ЕООД / но не и до ЕТ "Мототехника- Х. Христов"- гр. В. Търново/ съставляват покани или писма – инструкции по см. на практиката на СЕС, а от друга страна – че същите реално са задължили двамата дилъри с посочените в тях цени и/ или отстъпки. При наличието на изрично оспорване на обстоятелството за фиксиране на каквито и да било цени от страна на обследваните две дружества, в тежест на националния орган за защита на конкуренцията е да установи антиконкурентното им поведение.

Необосновани са и крайните изводи на КЗК за реалното осъществяване от касаторите на констатираните нарушения, свързани с определянето на фиксирани препродажни цени на нови МПС от марката "Хюндай", резервни части и извънгаранционни сервизни услуги. За да стигне до извода за извършването на тези нарушения, КЗК се е позовала единствено на кредитираните от нея три договора – между "Индустриал Комерс" и "Алексиев"ЕООД от 01.04.2008 г.; Индустриал Комерс и "Химтекс ойл" АД и типов договор за дилърство /неподписан/, както и на изпратени от дистрибутора и-мейли с препоръчителни цени, промоции, отстъпки. Въпреки извършеното от самата КЗК обследване на направените от дилърите конкретни отстъпки от минималните продажни цени на нови МПС, резервни части и сервизни услуги, Комисията не се е съобразила с действителното поведение на страните, различно в много отношения от клаузите на подписаните от тях договори и е пренебрегнала обстоятелството, че дилърите – касатори са извършвали отстъпки от цените на горните продукти, по-големи от препоръчаните им от дистрибутора минимални цени - стр. 223 и 225 от пълния текст на решението на КЗК /с незаличени данни/. В тази хипотеза не следва да се разсъждава в проценти и бройки спрямо общото количество продажби – дори няколко такива случая са достатъчни, за да се приеме свобода в търговското поведение на дилърите, липса на фиксирани препродажни цени и неизвършване на нарушение на ЗЗК. Непредоставянето на по-големи отстъпки от страна на дилърите от препоръчаните им от "Индустриал Комерс"ЕООД такива за сметка на комисионните им в повечето от констатираните случаи, се дължи на липсата на икономическа изгода за дилърите, а не на липса на свобода в търговското им поведение. Допълнителен довод за свободата на търговско поведение на дилърите е и обстоятелството, че при предоставяне на по-голяма отстъпка от цената от тази, препоръчана от дистрибутора, не са последвали каквито и да било санкции за дилърите, предвидени в кредитираните от КЗК договори.

На още по-силното основание гореизложеното се отнася за продажбата на оригинални резервни части и извънгаранционни сервизни услуги. Видно от изложеното от КЗК на стр. 231 от пълния текст на решението й / без заличаване на данните, съдържащи търговска тайна/ около 10 % от всички, продадени оригинални резервни части по Приложение 10а /представено от "Индустриал Комерс"ЕООД/ са продадени с отстъпка, надвишаваща препоръчаната от дистрибутора. Неоснователни и вътрешно противоречиви са крайните изводи на КЗК, че липсват доказателства оригиналните части, продадени с по-високата отстъпка, да са от частите, доставени от "Индустриал Комерс "ЕООД, доколкото обективно невъзможно е да се извърши такава индивидуализация- от една страна, а от друга –самата КЗК твърди, че тези оригинални резервни части съгласно договорите, на които се основава, са закупувани единствено от "Индустриал Комерс" ЕООД.

Неправилно и в нарушение на материалния закон КЗК е определила основата за изчисляване на имуществената санкция по отношение дистрибутора "Индустриал Комерс"ЕООД.

Като се изхожда от обстоятелството, че "Индустриал Комерс"ЕООД действа едновременно като търговец на едро и търговец на дребно, както и като се има предвид периметърът на обследваните споразумения- отношения дистрибутор-дилъри на част от /евентуално цялата/ територия на РБългария, приложение намира съдържащото се на стр. 503-504 и стр. 509 от " "Вертикални споразумения ЕС-България", Frank Wijckmans, Filip Tuytschaever, И. Маринов, издателство "Сиби", 2018 г. определяне на съответния пазар – същият е географски и се определя при съвпадане на пазара, на който дистрибуторът / доставчик/ оперира, с пазара, на който неговите дилъри извършват търговска дейност в това си качество.

Отделно от гореизложеното съгласно разпоредбата на чл. 9 от действащата Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията /приложима към нарушения по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК/ КЗК определя основния размер на санкцията въз основа на стойността на продажбите, реализирани от предприятието на територията на страната през последната финансова година от участието му в нарушението.

Не на последно място съгласно т. 62 от Становището на ЕК от 04.12.2019 г. по повод искане по чл. 15, параграф 1 от Регламент /Е0/ № 1/2003, отправено от петчленен съдебен състав по настоящото дело, съответният пазар следва да бъде определен предвид цялата мрежа от споразумения между дистрибутора и дилърите, като оборотът на дистрибутора следва да бъде изчислен кумулативно за всички споразумения.

Доколкото обаче тези споразумения обхващат част / или най-много целия / националния пазар, то оборотът на дистрибутора " Индустриал Комерс" ЕООД следва да бъде изчислен на база продадените в рамките на територията на РБългария и в рамките на обследваните споразумения нови МПС, резервни части и сервизни услуги, а не на база продадени от дистрибутора в чужбина МПС от марката "Хюндай" – било директно, било на база други дилърски споразумения, които обаче не са сред проверяваните от КЗК.

Неоснователно и извън контекста на § 57 от Насоките от 2004 г. е заключението на КЗК, че в случая както договорите с дилърите на МПС на територията на РБългария, така и договорите, сключени от "Индустриал Комерс" било пряко, било чрез чужди ЮЛ-посредници, търговски представители или дилъри, извън територията на България, съставляват част от един и същ общ договор и едно цяло от икономическа гледна точка, поради което по отношение на "Индустриал Комерс" при определяне основата за изчисляване на имуществената санкция следва да се приобщи и стойността на продажбите на този търговец в чужбина. / в т. см. делото Т-325/01, DaimlerChrysler AG, разделящо споразуменията с дилърите на пазара в Германия от споразуменията с дилъри на същите стоки на пазара в Испания и Белгия/

Неправилен е и крайният извод на КЗК за липсата на смекчаващи отговорността обстоятелства при определяне размера на наложената на касаторите санкция.

Предвид обстоятелството, че едно от основанията за неправилност на съдебното решение на ВАС, четвърто отделение се изразява в това, че съдът неправилно е приел за законосъобразно като мотивирано и постановено в съответствие с административнопроизводствените правила решението на КЗК, както и с оглед установените пороци на акта на КЗК, ВАС, петчленен състав следва да отмени съдебното решение, да отмени решението на КЗК в обжалваната му част и да върне преписката на националния орган за защита на конкуренцията за ново произнасяне съгласно указанията по приложението на закона, съдържащи се в мотивите на настоящия съдебен акт.

В производството пред петчленния съдебен състав на ВАС касационният жалбоподател "Индустриал Комерс"ЕООД е отправил две искания за преюдициални запитвания до СЕС, съответно: с молба от 09.05.2017 г. и с молба от 15.06.2017 г.

Процедурата, уредена в чл. 267 ДФЕС, е инструмент за сътрудничество между СЕС и националните съдилища или юрисдикции, чрез който СЕС предоставя на националните юрисдикции елементите за тълкуване на правото на Европейския съюз, които са им необходими за разрешаване на спор, с който са сезирани. Практиката на СЕС е категорична за това, че въпросите в преюдициалното запитване трябва да са в конкретна връзка с предмета на делото, но същите следва да са свързани не с обстоятелства, изискващи отговори, относими към решаване на делото по същество, а само такива, отнасящи се към тълкуване на разпоредба/и на правото на ЕС. /в т. см. Решение на СЕС от 16 юли 1992 по дело С-83/91, точка 22 и 23; Решение на СЕС от 24 март 2009 по дело С-445/06, точка 65; Решение на СЕС от 5 февруари 2004 по дело С-380/01, т. 20 и др. /

Молбата на касатора "Индустриал Комерс"ЕООД от 09.05.2017 г. за отправяне на преюдициално запитване до СЕС е неоснователна, доколкото тези въпроси следва да бъдат разгледани след установяване на относимите по делото факти, а, предвид отмяната на съдебното решение и потвърденото с него решение на КЗК поради необсъждане от административния орган на доказателства, които биха могли да променят крайния му извод за наличие на нарушения по КЗК, подобно искане се явява преждевременно.

Молбата на касатора "Индустриал Комерс"ЕООД от 15.06.2017 г. за отправяне на преюдициално запитване до СЕС е неоснователна поради обстоятелството, че отправените с нея въпроси касаят факти по конкретното дело – от една страна, а от друга – тъй като по така поставените въпроси вече е налице произнасяне на СЕС / дело Т-325/01 DaimlerChrysler v/s EC; дело C-217/05 CEEES v/s CEPSA; дело C-279/06 CEPSA /.

По горните съображения исканията за отправяне на преюдициални запитвания до СЕС следва да бъдат оставени без уважение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия