Решение № 13642 от 16.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9351/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж срещу Решение 11670/11.07.2024 година на Административен съд София-град по адм.д. 4247/2024 година. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-350/26.03.2024 г. на РУО на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, с което на Министерство на здравеопазването на основание чл. 73, ал.1 вр. чл. 69, ал.1 и чл. 70, ал.1, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) е определена финансова корекция в размер от 5 % за нарушение на чл. 59, ал.2, чл. 2, ал.1, т. 1 и 2, и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.; Наредбата за посочване на нередностите). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът счита за неправилни изводите на първоинстанционния съд, че няма нарушение на правилата по ЗОП като обосновава, че видно от техническата спецификация предметът на поръчката не се отличава с такава сложност и специфика, която да определя изискването за подбор към участниците да имат опит при изпълнението на строително-монтажни работи (СМР) и/или ремонт на сгради за обществено ползване. Сочи, че въпреки, че сградата, обект на поръчката, е такава за обществено ползване със предназначение за лечебно заведение и голям човекопоток, то предвидените дейности по текущ ремонт за преобразуване на хирургичното отделение в Сектор Covid към вътрешното отделение на МБАЛ проф. Георги Златарски , гр. Белоградчик, не се отличават със специфики, които да обосновават като законосъобразно поставеното изискване относно специфичен опит и сходна дейност, напротив дейностите не се отличават нито с никаква специфика, нито са с голям обем, стойност или друго, което да предполага необходимост от такова завишено изискване за подбор, поради което счита че последното правилно е определено като незаконосъобразно и поставено в нарушение на 59, ал.2, чл. 2, ал.1, т. 1 и 2, и ал. 2 ЗОП, представлява нередност, за която съобразно закона е определена финансова корекция от 5 процента. Иска съдебното решение да бъде отменено, а оспореният административен акт потвърден като законосъобразен. Претендира разноски, за две инстанции, алтернативно ако касационната жалба бъде преценена като неоснователна прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна. Ответникът по касационната жалба Министерство на здравеопазването в писмен отговор чрез адв. Б. Христова, ангажира становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски съгласно приложен списък Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Производството пред Административен съд София-град е образувано по жалба на Министерство на здравеопазването (МЗ) срещу Решение РД-02-14-350/26.03.2024 г. на РУО на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020. Последното е издадено на основание чл. 73, ал.1 вр. чл. 69, ал.1 и чл. 70, ал.1, т. 3 ЗУСЕФСУ и с него e определена финансова корекция на МЗ в размер от 5 % за нарушение на чл. 59, ал.2, чл. 2, ал.1, т. 1 и 2, и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. Административен съд София-град приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на специалните административнопроизводствени правила, предвидени в ЗУСЕФСУ. По отношение на спазването на материалния закон съдът съобразявайки легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т.36 и от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС)1303/2013), заключава, че МЗ има качеството икономически оператор, тъй като е юридически субект, който като бенефициер е получил средства от Европейските фондове и е отговорен за тяхното законосъобразно разходване и поради това е изпълнен първия елемент от фактическия състав на нередността. Относно вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността, съответно действието/бездействието, което води до нарушаване на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право и вредата за съюзния бюджет, съдът анализира сочените от административния орган фактически и правни основания и заключава, че описаните фактически и правни основания за нарушението на правилата за подбора не съответстват на правната квалификация на нередността, която обосновава от правна страна определената финансова корекция. Съдът прави краен извод, че излагането на фактически и правни основания, които да си кореспондират, е изискване за законосъобразност на издадения акт съгласно чл. 59, ал.2, т.4 АПК, а установеното противоречие между тях е довело до незаконосъобразност на оспорения акт, поради което отменя същия за нарушение на материалния закон. Решението е валидно, допустимо и правилно. Основното правно основание, въз основа на което е издаден оспореният акт, според посоченото в него, е чл. 73, ал.1 вр. чл. 69, ал.1 и чл. 70, ал.1, т. 3 ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 73, ал.1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Следователно с тази разпоредба законодателят определя вида и формата на индивидуалния акт, с който се определя финансова корекция, както и компетентния орган, на който е възложено правомощието по издаването му. Съгласно чл. 69, ал.1 ЗУСЕФСУ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности . Следователно с тази разпоредба законодателят възлага правомощие на управляващите органи да провеждат процедурите по администриране на нередности. Въз основа на посочените разпореди и представеното доказателство относно компетентността на издателя на акта да издава такива актове, правилен е изводът на Административен съд София-град, че оспореният акт е издаден от компетентен орган и в предписаната от закона писмена форма с мотиви. Правилен е и изводът му, че издателят на оспорения акт неправилно е издирил и приложил материалния закон. Съгласно изискването по чл. 73, ал.1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция задължително се определя по основание и размер. Основанието за определяне на финансова корекция е наличието на данни за извършена нередност. Легалната дефиниция на понятието "нередност" е дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г. и представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) и на Върховния административен съд на Република България е единна в становището си, че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на хипотезата й. Това е своеобразна гаранция за законосъобразното упражняване правото на защита на бенефициера, в чиято тежест се определя корекцията. В случая посоченото, от издателя на оспорения акт, основание за определената финансова корекция е наличието на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ. Съгласно тази разпоредба финансова подкрепа със средства от Европейските фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при нарушаване на принципите на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Визираният нормативен документ е Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г., съгласно чл. 33, параграф 1 от който, бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а) принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности. Разпоредбата на чл. 36, параграф 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 постановява, че съгласно принципа на добро финансово управление бюджетът се изпълнява в съответствие с принципа на ефективен и ефикасен вътрешен контрол, подходящ за всеки метод на изпълнение, и в съответствие с приложимите за съответния сектор правила. Следователно, за да е годно правно основание за определяне на финансова корекция, РУО следва да мотивира от фактическа страна и докаже нарушения на правилата, гарантиращи изпълнението на принципа за добро финансова управление и в частност на поне едно от проявленията му икономичност, ефикасност и ефективност. В конкретния случая в мотивите на оспореното Решение РД-02-14-350/26.03.2024 г. РУО излага мотиви, които не се отнасят до нарушения до принципа на добро финансово управление нито като цяло, нито в някое от неговите проявления икономичност, ефикасност и ефективност. Изложените мотиви са свързани с нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки и в частност се твърдят ограничителни критерии за подбор нарушение на 59, ал.2, чл. 2, ал.1, т. 1 и 2, и ал. 2 ЗОП. Не са изложени мотиви как тези конкретни нарушения на правилата по ЗОП нарушават принципа на добро финансово управление в цялост или на някое от отделните му проявления - икономичност, ефикасност и ефективност. Налага се извод, че е налице разминаване между фактическите и правните основания за определяне на финансовата корекция. Описаните от фактическа страна нарушения на националните правила за провеждане на обществени поръчки не подадат в обхвата на нередността, за която е определена финансова корекция - чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ. Проверката за законосъобразност на един оспорен административен акт, макар да обхваща всички основания по чл. 146 АПК, се ограничава до тези фактически основания, които органът счита за осъществени (в случая нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки, а не за принципа за добро финансово управление) и подвежда към сочената правна норма (в случая чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ). Съдът не може вместо органа да издирва факти и да ги подвежда към соченото от органа правно основание или да подвежда установените по делото факти към несочено от органа правно основание. С оглед на това съдебната проверка за законосъобразност на оспорения акт не може да излезе от рамките на приетите от органа фактически и правни основания. Предвид изложеното, при наличието на разминаване между фактическите и правните основания за определяне на финансовата корекция е налице основание за отмяна на акта като незаконосъобразен. Като е достигнал до същия извод и е отменил оспорения акт като незаконосъобразен поради нарушение на материалния закон, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от ответника искане за присъждане на разноски в негова полза следва да бъдат присъдени разноски съгласно представения списък по чл. 80 ГПК. Доказани са разноски за възнаграждение за адвокат 792 лв. (представен договор за правна защита и съдействие и извлечение от банка) за касационната инстанция. От страна на касатора е направено възражение за прекомерност на договореното възнаграждение. Съгласно чл. 78, ал. 5 ГПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може, по искане на насрещната страна, да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част. Видно от доказателствата по делото, а именно в касационната жалба от страна на процесуалния представител на УО е направено възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение без същото да е обосновано защо според страната липсва фактическа и правна сложност на делото, а самото възражение е обвързано с минималните размери, определени по Наредба 1/2004 г. По възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК съдът се произнася само когато е сезиран, като не дължи служебно да мотивира възражението на страната, а следва само да провери налице ли са сочените от нея основания. При липса на посочени надлежни основания за направеното възражение съдът счита същото за неоснователно, поради което не следва да го уважава. С оглед посоченото Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, към чиято структура се числи административният орган, издател на оспорения акт, следва да бъде осъдено да плати на МЗ разноски по делото в размер на 792 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение