Решение № 2094 от 10.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3274/2019 г.

Решение № 2094 от 10.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3274/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Бургас срещу решение № 59 от 15.01.2019 г. по адм. д. № 2706/2018 г. на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-1032/31.08.2018 г. на заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за наложена финансова корекция в размер на 4 230 лв., представляваща 25 % от верифицираните разходи по сключен договор № 93-ОП-81(2)/6.06.2016 г. между Община Бургас и изпълнителя "Инж Проект" ООД, с предмет "Упражняване на авторски надзор по време на строителството на следния обект: Обособена позиция № 1: "Реконструкция и модернизация на спортни игрища и двор на СОУ "Св. Св. Кирил и Методий", УПИ I, кв. 106 по плана на ЦГЧ град Бургас, ПИ с идентификатор 07079.612.305 – етап I и етап II". Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Неправилно съдът приел, че е налице нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.); , не е установено съзнателно поведение на възложителя насочено към заобикаляне на закона и прилагане на облекчения ред, счита, че следва да се докаже умисъл от възложителя. Позовава се на разпоредбите на чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП и чл. 3, ал. 1, т. 1, предпоследно изречение от ЗАПСП, като сочи, че възложителят е взел предвид авторски права. Поръчката за възлагане на авторски надзор е във връзка с наличието на авторски права върху изработения авторски проект. Съгласно чл. 15, ал. 1 ЗОП прогнозната стойност на обществената поръчка се определя към датата на решението за откриване на процедурата по възлагане, към момента на откриване на порцедурата по възлагане на авторския надзор е бил изпълнен договора за проектиране с изпълнителя. Излага доводи, че не е налице цел за заобикаляне на закона когато при възлагането на поръчки с идентичен или сходен предмет, те не са били известни на възложителя към момента, в който са започнали действията по възлагане на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Дори да се приеме, че към момента на възлагане на проектирането е била известна необходимостта от осъществяване на авторски надзор, общото възлагане на двете дейности е следвало да бъдат извършено от СОУ "Св. Св. Кирил и Методий", което е възложител на обществена поръчка по смисъла на чл. 7, ал. 6 ЗОП (отм.);. Неправилно съдът приел, че Община Бургас е възложител на обществените поръчки. Неправилно съдът приел, че нередността е квалифицирана правилно по т. 2 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, счита, че по аргумент от пар. 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ приложима е Методологията. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна. Установено е, че на 19.02.2015 г. СОУ "Св. Св. кирил и Методий", гр. Бургас е сключило договор с "Инж Проект", гр. Бургас, с предмет – възлагане изготвянето на проектна документация за обект "Реконструкция и модернизация на спортни игрища и двор на СОУ "Св. Св. Кирил и Методий", УПИ I, кв. 106 по плана на ЦГЧ град Бургас. Договорът е изпълнен и проектната документация е изготвена. Впоследствие, Община Бургас е възложила дейностите по упражняване на авторски надзор за същия обект: "Реконструкция и модернизация на спортни игрища и двор на СОУ "Св. Св. Кирил и Методий", УПИ I, кв. 106 по плана на ЦГЧ град Бургас, ПИ с идентификатор 07079.612.305 – етап I и етап II", също на "Инж Проект" ООД, като за целта е бил сключен договор 93-ОП-81(2)/6.06.2016 г. за авторски надзор. Видно от оповестяването в Агенцията по обществени поръчки възлагането е било извършено чрез договаряне без предварително обявяване, като възложителят се е позовал на хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Прието е от управляващия орган, че при проведената процедура по обществена поръчка за процесната позиция не е приложен законосъобразния ред за възлагане на дейности по проектиране и авторски надзор, сключеният договор за проектиране е следвало да бъде възложен по реда, който е относим за общата прогнозна стойност на дейността по проектиране и дейността по авторски надзор, като предвид стойността на общата прогнозна стойност, се е изисквало възлагане по реда на глава 8"а" от ЗОП (отм.);. Преценено е, че съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, нарушението се класифицира по т. 2 – Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана". Съдът е приел, че правилно управляващият орган е установил допуснато нарушение по смисъла на чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.); , като със сключването на два договора с един и същ изпълнител "Инж проект" ООД - първият с предмет - проектиране, а вторият с предмет - упражняване на авторски надзор, е извършено незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка, с цел заобикаляне на закона. В случая стойността на всеки един от двата договора е под 20 000 лв. без ДДС и самостоятелно попадат в обхвата на чл. 14, ал. 5, т. 2 ЗОП (отм.);. Но ако стойността на двата договора бяха включени в една обществена поръчка, то нейната стойност щеше да надхвърли 20 000 лева, в който случай щеше да попадне в обхвата на чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП (отм.); , изискващ възлагане на обществената поръчка чрез публична покана, която процедура от своя страна би осигурила по-високо ниво на конкуренцията. Това обосновава извод за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка с цел заобикаляне на закона. Процентният размер на финансовата корекция е определен съобразно изискванията на т. 2 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередностите, както и законосъобразно е определена и основата, върху която се налага, в съответствие с изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, според което, под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. С незаконосъобразното разделяне на обществената поръчка са били приложени процедури, непозволяващи неограничен брой кандидати да представят предложения, принципът на конкуренцията не е намерил приложение, за да се счита, че е била постигната и договорена на изгодната за бюджета цена. Решението е правилно. Правилно съдът е приел, че е налице нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.); Както е приел съдът, с оглед предмета на обществените поръчки налице е свързаност между проектирането и авторския надзор, който се осъществява задължително от проектанта - чл. 162 от ЗУТ и е задължителен за всички строежи от първа до пета категория за всички етапи на строителството, като чисто технически, проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но същите са неразривно свързани, тъй като извършването на едната дейност обективно е невъзможно без извършването на другата, и двете дейности се извършват по необходимост от едно и също лице - проектантът и независимо че се реализират в различен период от време, по своята същност представляват части на един общ процес. Изложеното води до извод за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка с цел заобикаляне на закона. В този смисъл е решение по адм. д. № 7757/2016 г. на Върховния административен съд. Както сочи жалбоподателя към момента на възлагане на проектирането е била известна необходимостта от осъществяване на авторски надзор. Незаконосъобразното разделяне е налице за двете обществени поръчки, поради което неоснователно е възражението, че договорът за проектиране вече е бил изпълнен. Правилно съдът е счел за неоснователно възражението на общината, че не е субект на нарушението по ЗОП, тъй като обществената поръчка по възлагане на проектирането е била проведена от СОУ "Св. св. Кирил и Методий". Обществената поръчка по възлагане на проектирането е била проведена от общинското училище преди сключване на административния договор между МРРБ и община Бургас за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ училището, но то не е страна по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, от който в последствие са изразходвани средствата. Правилно съдът е приел, че не е приложима в настоящия случай Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските район, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Методологията е отменена с ПМС № 57/28.03.2017 г., но съгласно § 1, т. 2 Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Представени са доказателства, че е издадена декларация от 31.03.2017 г. за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", поради което правилно първоинстанционният съд е приел, че приложима е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение. На ответната страна следва да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение