Решение № 8466 от 13.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5080/2011 г.

Решение № 8466 от 13.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5080/2011 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано e по жалба на "Българска телекомуникационна компания" (БТК) АД, гр. София против решение № 246 от 22.02.2011 г. на Комисията за регулиране на съобщенията и по жалба на "Мобилтел" ЕАД, гр. София срещу същото решение в частта му по т. 1 и т. 2 от раздел VII. Жалбоподателят "БТК" АД, чрез пълномощника по делото адв. Пачаманов, поддържа оплаквания за незаконосъобразност на административния акт поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Твърди, че по изменения в хода на процедурата проект на решение не е проведено обществено обсъждане съобразно правилата на чл. 151, ал. 2 и ал. 3 от ЗЕС, с което е нарушено правото на дружеството на защита в административното производство. Позовава се на нарушение на чл. 220, ал. 3 от ЗЕС при налагането в т. 5.1.2. и т. 5.3. от решението на ценови ограничения, включително на задълженията за разходоориентираност. Счита, че условията по т. V. Б. 5.1.3. и т. V. Б. 5.2. относно формулата, по която се определя ефективно заетата площ, предвиждат неизвестни стойности, поради което са незаконосъобразни. Сочи, че т. 1.10.2. от решението противоречи на чл. 216, ал. 4 от ЗЕС. Счита, че срокът по т. V. А. 4.3. е необосновано кратък и поставя адресата в обективна невъзможност за изпълнение на решението, като се аргументира с § 4, ал. 2 от ПЗР на Наредба № 1/2008 г. за условията и реда за осъществяване на достъп и/или взаимно свързване. Моли за отмяна на решението в цялост. Оспорва жалбата на "Мобилтел" ЕАД като неоснователна. Жалбоподателят "Мобилтел" ЕАД, чрез пълномощниците му юрк. Йовчев и юрк. Димитрова, моли за отмяна на решението в оспорената му част поради несъответствие с материалноправните норми и с целта на закона. Като нарушени при постановяването му се сочат разпоредбите на чл. 157, т. 2 от ЗЕС, чл. 150 във връзка с чл. 154, ал. 2, чл. 155 и чл. 31, т. 1 от същия закон и на целите, дефинирани в чл. 4, ал. 1, т. 1, б. "б" и б. "в" и чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" от ЗЕС. Оспорващият твърди, че "БТК" АД и "НУРТС България" ЕАД са свързани лица по смисъла на Търговския закон, поради което отмяната на задължения на БТК без изследване на пазарното положение на новия собственик на инфраструктурата за значително въздействие на релевантния пазар и на необходимостта от налагане на правоприемника на специфични задължения е незаконосъобразна. По отношение на жалбата на "БТК" АД развива доводи за нейната неоснователност. Ответникът Комисията за регулиране на съобщенията, чрез процесуалните й представители, изразява становище за неоснователност на жалбите и моли за отхвърлянето им. Върховният административен съд, като обсъди отделно и в съвкупност доказателствата по делото и съобрази доводите на страните, приема за установено следното: С решение № 1119/18.10.2010 г. и на основание чл. 151, ал. 2 от ЗЕС Комисията за регулиране на съобщенията е приела проект на решение за определяне, анализ и оценка на пазара на предоставяне на (физически) достъп на едро до мрежова инфраструктура (включително самостоятелен и съвместен необвързан достъп) в определено местоположение и на пазара на предоставяне на широколентов достъп на едро, като съответни пазари, подлежащи на на ex-ante регулиране, за определяне на предприятие със значително въздействие върху съответния пазар и за налагане, продължаване, изменение и отмяна на специфични задължения на това предприятие. Със същото решение е открита процедура по обществено обсъждане на проекта на решението, постановено е публикуването му на Интернет-страницата на Комисията, както и публикуване на съобщение за откритото обществено обсъждане в един национален ежедневник. На заинтересованите лица е предоставен 30-дневен срок за представяне на писмени бележки и становища по проекта. Такъв срок е определен и на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), на която проектът е изпратен за становище. В рамките на проведеното обществено обсъждане са постъпили становища от КЗК, Сдружение за електронни комуникации (СЕК), "Мобилтел" ЕАД, "БТК" АД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД. С решение № 1467/18.11.2010 г. по преписка № КЗК-934/2010 г. КЗК е съгласувала представения й проект със заключение, че КРС е определила пазарите, подлежащи на ex-ante регулиране, в съответствие с критериите и принципите на правото на конкуренцията. С оглед изложеното в становищата на предприятията - участници на процесните пазари, Комисията е направила съответни корекции в проекта, свързани с конкретизация и поясняване на наложените мерки за регулиране на цените за достъп. С писмо изх. № 04-04-639 от 09.12.2010 г. на председателя на КРС отново е предоставена възможност на заинтересованите лица да изразят становище по въведените промени в седемдневен срок от връчване на писмото. Същото е изпратено на СЕК, "Мобилтел" ЕАД, "БТК" АД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Близу Медия Енд Броубенд" ЕАД, по чиито становища е коригиран проектът. В указания им срок изброените лица са депозирали своите становища по преработените текстове. С решение № 1683 от 21.12.2010 г. КРС е приела резултатите от общественото обсъждане и окончателния проект на решението след проведеното обществено обсъждане. Видно от съдържанието на това решение, Комисията е постановила приетият окончателен проект, съдържащ постъпилите становища, приетите предложения и тяхното отразяване в проекта, мотивите за неприетите предложения и становището на КЗК, да се публикува на Интернет страницата на националния регулаторен орган. Проектът е изпратен на Европейската комисия (ЕК) и на регулаторните органи на държавите-членки на Европейския съюз (ЕС). В отговор на нотификацията е постъпило становище от Европейската комисия, обективирано в писмо с вх. 12-02-19/28.01.2011 г., както и корекция към него с вх. № 12-02-24/14.02.2011 г. По делото са налице данни, че на 20.08.2010 г. "БТК" АД е прехвърлило на "НУРТС България" ЕАД под формата на търговско предприятие притежаваното от БТК поделение НУРТС. Не се спори, че към момента на приемане на процесното решение "БТК" АД е собственик на 50 % от капитала на "НУРТС България" АД, на което е прехвърлило притежаваната от него пасивна инфраструктура (кули, мачти и др. съоръжения). На 20.07.2011 г. между "БТК" АД и "Блусат Партнърс Лимитед" е сключен договор за покупко-продажба на акции, собственост на БТК, съставляващи 50 % от капитала на "НУРТС България" АД. Прехвърлянето на собствеността върху акциите е финализирано с решение № 1098/30.08.2011 г. на КЗК, с което се разрешава концентрацията между предприятия, която ще се осъществи чрез придобиване на съвместен контрол от страна на "Блусат Партнърс Лимитид", Обединени Арабски Емирства и "Манселорд Лимитид", Кипър върху "НУРТС България" АД, чрез горепосочения договор за покупко-продажба на акции. С обжалваното решение № 246 от 22 февруари 2011 г., на основание чл. 30, т. 1 - 4, чл. 150, ал. 1 във връзка с чл. 166, чл. 167, ал. 1, ал. 3 и ал. 6, чл. 168, чл. 173, чл. 174, ал. 1, т. 1, 2, 3, 6, 7 и 8 и ал. 2, чл. 176, ал. 1 и ал. 2, чл. 220 във връзка с чл. 35, ал. 6, т. 2 ЗЕС, КРС е определила пазара на предоставяне на (физически) достъп на едро до мрежова инфраструктура (включително самостоятелен и съвместен необвързан достъп) в определено местоположение и пазара на предоставяне на широколентов достъп (бийтстрийм достъп) на едро като съответни пазари, подлежащи на ex-ante регулиране (т. I и т. II); приела е, че на съответните пазари по т. I и т. II липсва ефективна конкуренция поради наличие на предприятие със значително въздействие и е определила "БТК" АД за предприятие със значително въздействие на върху пазарите по т. I и т. II (т. III и т. IV). Със същото решение са наложени, продължени и изменени специфични задължения на "БТК" АД, като предприятие със значително въздействие върху пазара по т. I и пазара по т. II (т. V и т. VI) и са отменени съществуващи задължения на предприятието (т. VII). При така установеното от фактическа страна съдът приема, че оспореното решение е прието от компетентен държавен орган, в предвидената от закона форма, в рамките на предоставените му с чл. 30, т. 1 - 4 от ЗЕС правомощия и при спазване на административнопроцесуалните правила. По жалбата на "БТК" АД: Неоснователно е оплакването за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Доводите на жалбоподателя в тази насока се основават единствено на обстоятелството, че при допълнителното изпращане с писмо изх. № 04-04-639 от 09.12.2010 г. на проекта на решение за становище, КРС не е провела ново обществено обсъждане по реда на чл. 151, ал. 2 и ал. 3 от ЗЕС. Всъщност "БТК" АД не оспорва законосъобразността на първоначално проведената съгласно правилата на чл. 151, ал. 2 и ал. 3 ЗЕС процедура по обществено обсъждане на приетия с решение № 1119/18.10.2010 г. проект, но счита, че по отношение на коригирания в резултат на това обществено обсъждане проект Комисията е следвало да приложи отново същата процедура, а не общата разпоредба на чл. 34, ал. 3 АПК. Възражението е несъстоятелно. С оглед данните по делото съдът приема, че КРС е изпълнила регламентираната в специалния закон процедура на обсъждане с всички заинтересованите лица, с КЗК и с ЕК на проекта на решение, като е осигурила правото на ефективно участие и на защита на заинтересованите страни, включително на "БТК" АД като конкретен адресат на акта. Видно от съдържанието на атакувания акт, Комисията е разгледала всички постъпили в хода на общественото обсъждане становища и предложения, публикувала ги е на интернет страницата си (без частите, съставляващи търговска тайна), ведно с позицията си по всяко от тях, както и приетите предложения и отразяването им в проекта. Внесените в проекта корекции, на които се позовава жалбоподателят, са именно в резултат на проведеното по реда на чл. 151 от ЗЕС обществено обсъждане и се изразяват в детайлизиране, прецизиране и уточняване на конкретни пунктове в първоначално предложения от Комисията текст без да променят същността на проекта. Тези изменения са продиктувани от бележките и становищата на предприятията, постъпили в хода на откритото обществено обсъждане в определения съгласно чл. 151, ал. 2 от ЗЕС 30-дневен срок. Допълнителното изпращане на така коригирания проект (с писмо изх. № 04-04-639 от 09.12.2010 г.) на предприятията, които са се възползвали от правото си на бележки и предложения по чл. 151, ал. 2 от ЗЕС и са инициирали уточняващите промени, за изразяване на ново становище в 7-дневен срок, не сочи на нарушение на процесуалните правила и по никакъв начин не уврежда правата и интересите на оспорващото дружество. По аргумент от чл. 151, ал. 3 от ЗЕС Комисията няма нормативно задължение повторно да извършва обществено обсъждане на проекта в случай на отразяване в същия на корекции по повод вече проведено такова. В случая с предоставянето на допълнителна възможност за участие в административното производство Комисията е гарантирала в по-пълна степен правото на защита на заинтересованите лица, включително на жалбоподателя, като същият е дал становище по проекта в откритата с решение № 1119/18.10.2010 г. процедура по обществено обсъждане (вх. № 04-04-619 от 19.11.2010 г.) и по допълнително изпратения му с писмо изх. № 04-04-639 от 09.12.2010 г. проект (вх. № 04-04-639 от 17.12.2010 г.). Ето защо, настоящият състав счита, че не са налице твърдените нарушения на административнопроизводствените правила при постановяване на обжалваното решение. Не е допуснато и нарушение на материалния закон. Направените оплаквания, свързани с ценовите ограничения, включително задължения за разходоориентираност по т. 5.1.2 и т. 5.3 от оспореното решение са неоснователни и недоказани. КРС е определила оценката на разходите да се основава на настоящата стойност, като при разпределението им се използва методологията LRIC (т. 5.1.1), като до тогава дружеството следва да ги определя по действащата система, съобразно влязлото в сила решение 237/2009 г. на КРС и в съответствие с разделното счетоводство. До определяне на разходоориентираните цени по т. 5.1.1 на жалбоподателя са наложени ценови ограничения съгласно т. 5.3. Това следва от положението на "БТК" АД като предприятие със значително въздействие върху пазара. В жалбата се правят оплаквания, че въведената формула за определяне на крайна цена е сгрешена, които се опровергават от доказателствата по административната преписка. Видно от материалите, приложени към преписката на електронен носител (предложения, мотиви и решения на КРС) проектът на формулата, приет с решение № 1119/2010 г. е уточняващ. Комисията е прецизирала и случаите, в които защитна тръба се поставя от заинтересувано предприятие. Мотивирала е съображенията си и с практики на регулаторни органи на страни - членки на ЕС. По делото жалбоподателят не е ангажирал никакви доказателства относно твърденията си в тази насока, а само е изложил своите съображения по целесъобразност досежно вероятните стойности на разходи по инвентаризация, други разходи и евентуална печалба. Следва да се отбележи, че възлагането на разходи на дружеството е обусловено от т. н. "регулаторна тежест", свързана с регулиране на стопанската дейност на предприятия със значително въздействие на пазара, а не е в резултат на самоволно поведение на Комисията. Съгласно § 7 ПЗР на ЗЕС наложените по реда на отменения ЗД задължения на операторите със значително въздействие върху пазара, се запазват до влизане в сила на решенията на Комисията, с които се налагат специфични задължения на предприятия, определени за такива със значително въздействие върху съответния пазар по реда на този закон. Целта на регламентираното в § 7 ПЗР на ЗЕС предписание е да осигури преход от една регулаторна рамка в друга, като даде възможност на Комисията да регулира изпълнението на вече наложените специфични задължения до извършване на съответния пазарен анализ. Практическото й приложение се осъществява с действието на съответните решения на КРС, с които са наложени специфичните задължения на оператора и при условие, че тези актове съставляват неразделна част от лицензията, произнасянето на органа не противоречи на закона. От това не следва, че по отношение на тези задължения до издаването на ново решение на база извършване на пазарен анализ Комисията не притежава никакви правомощия. След като действието на специфичните задължения на предприятия, определени за такива със значително въздействие върху съответния пазар по ЗД (отм.) се запазва, то по отношение на тях Комисията има същите правомощия, каквито има и спрямо решенията й за сходни предприятия, приети след влизането в сила на сега действащия ЗЕС, т. е. по силата на чл. 30, т. 4 от ЗЕС може да ги променя, отменя или продължава. С влязло в сила решение № 1220/2010 г. на КРС (адм. д. 1267/2011 г. на ВАС) на "БТК" АД са дадени задължителни указания за ценови ограничения поради недоказана разходоориентираност на цените на дружеството за предоставяните услуги. В тази връзка, по отношение достъпа до каналната мрежа регулаторният орган, с оспореното решение, е продължил и изменил и задълженията за ценови контрол. Извършеният от КРС обстоен технически и правен анализ, съдържащ се в електронното приложение към административната преписка и представляващ неразделна част от административния акт, е логически последователен, съобразен с правомощията на КРС и правното положение на БТК на пазара на съответната услуга; в оспорените точки този анализ не е оборен от жалбоподателя. Решението е съобразено с разпоредбата на чл. 219, ал. 5 от ЗЕС (в приложимата редакция). Не се установява нарушение на разпоредбата на чл. 220, ал. 3 от ЗЕС, като Комисията е упражнила правомощието си по чл. 220, ал. 2, т. 1 от ЗЕС. Обжалваното решение на КРС съдържа годно правно основание за издаването му, като са посочени съответните разпоредби на приложимия закон. Предвид законовите предписания на специалния закон относно предварителното определяне на ценови праг и регулацията на цените на дребно, при анализа за спазване на принципа за разходоориентираност на цените, КРС е обсъдила и доводите на жалбоподателя, навеждани в многобройните становища във връзка с подготовката за издаване на административния акт. Наложените от Комисията задължения са необходими и пропорционални. Регулаторният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и не е нарушено изискването за законосъобразност на акта, при отчитане на проблемите на специфичния пазар. Всяка страна е длъжна да установи фактите, на които основава своите искания и възражения. В процеса жалбоподателят не е ангажирал допустими и относими доказателства в подкрепа на твърденията си. Предвид изложеното, жалбата на "БТК" АД е неоснователна и подлежи на отхвърляне. По жалбата на "Мобилтел" ЕАД: Жалбоподателят оспорва решение № 246 от 22.02.2011 г. в частта досежно раздел VII, т. 1 и т. 2. С тази част на административния акт се отменя наложеното на "БТК" АД задължение за осигуряване на достъп до и ползване на кули, съоръжения и помещения, като в срок до шест месеца няма право да прекратява вече сключените договори за съвместно ползване съобразно одобрените от КРС Общи условия за съвместно ползване, като е дадена възможност на страните да постигат договореност помежду си. Във връзка с правомощията си по чл. 30, т. 1 - 4 и чл. 150, ал. 1 от ЗЕС, след обстоен анализ на съответния пазар КРС е приела, че следва да бъде отменено това специфично задължение на оператора със значително въздействие. "Мобилтел" ЕАД твърди, че при постановяване на решението в оспорената от дружеството част са нарушени разпоредбите на чл. 157, т. 2 от ЗЕС; чл. 150 във връзка с чл. 154, ал. 2, чл. 155 и чл. 31, т. 1 от същия закон - отмяната на задължението е необосновано; и на целите, дефинирани в чл. 4, ал. 1, т. 1, б. "б" и б. "в" и чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" от ЗЕС. Според жалбоподателя, "БТК" АД и "НУРТС България" ЕАД са свързани лица по смисъла на Търговския закон, поради което отмяната на задължението по р. VII. т. 1 на "БТК" АД без изследване на пазарното положение на новия собственик на инфраструктурата за значително въздействие на релевантния пазар и на необходимостта от налагане на правоприемника на специфични задължения е незаконосъобразна. КРС е направил обстоен анализ, в резултат на който изборът на наложените специфични задължения на "БТК" АД е сведен до необходимото за постигане на целта за насърчаване на ефективна конкуренция, като е преценил, че по отношение на задължението за осигуряване на достъп до и ползване на кули, съоръжения и помещения, това дружество следва да бъде освободено. Тази своя преценка е подложена на анализ и от Комисията за защита на конкуренцията, която е депозирала писмено становище. Неоснователно е възражението на "Мобилтел" ЕАД, че регулаторният орган е бил длъжен да изследва значителното въздействие на съответния пазар на "НУРТС България" ЕАД, на което дружество - по силата на одобрен от КЗК договор с "БТК" АД е прехвърлена част от пасивната инфраструктура. В тази връзка съдът споделя изразеното от пълномощника на КРС становище, че специфични задължения на съответния пазар се налагат само на предприятие със значително въздействие върху този пазар. При постановяване на оспореното решение "НУРТС България" ЕАД не е такова предприятие. Определянето на предприятие със значително въздействие върху пазара става на основата на принципите на конкурентното право и специфичните национали условия, в съответствие с чл. 150 от ЗЕС и такъв анализ в настоящото административно производство е неотносим. КРС е установила липса на ефективна конкуренция на обсъждания пазар поради наличие на предприятие със значително въздействие - "БТК" АД и спрямо него са приложени визираните в решението мерки, вкл. и по раздел VII. В този смисъл достатъчно обосновано е и становището на КЗК, че с оттеглянето на визираното в р. VII, т. 1 задължение се намалява регулаторната тежест. Предвид изложеното, жалбата на "Мобилтел" ЕАД по наведените в нея съображения е неоснователна и подлежи на отхвърляне. Воден от горното, Върховният административен съд