Решение № 10737 от 5.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8881/2019 г.

Решение № 10737 от 5.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8881/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от кмета на Община Борино, подадена чрез упълномощения представител адвокат Йончев, срещу решение № 174 от 13.05.2019 г., постановено по адм. дело № 144/2019 г. от Административен съд – Смолян. С него е отхвърлена жалбата на касатора срещу решение за налагане на финансова корекция № 01–0800/3806 от 01.03.2019 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/. С касационната жалба се релевират доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение като постановено в противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяването на ново решение по същество, с което оспореният административен акт да бъде отменен. Ответникът – изпълнителният директор на ДФЗ в представена по делото писмена молба оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да остави обжалваното съдебно решение в сила. Претендира и разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Производството пред Административен съд Смолян е било образувано по жалба на кмета на Община Борино срещу решение за налагане на финансова корекция № 01–0800/3806 от 01.03.2019 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, с което на оспорващия на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/, чл. 166, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 162, ал. 2, т. 8 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/, чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 73, ал. 1 и чл. 75, ал. 2 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, чл. 13, ал. 1, т. 3 във вр. с ал. 4 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /Методологията/ е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инвестиционно консултиране и проектиране за кандидатстване с проекти до максималния допустим размер, съгласно условията на Национална програма за развитие на селските райони за подобряване качеството на живот, чрез ремонт и рехабилитация на ВиК мрежа, улична мрежа, общински пътища и паркове в населените места: Борино, Буйново, Ягодина, Чала, Кожари". Установеното публично задължение е в общ размер на 4714, 12 лв. с ДДС. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, е установил от фактическа страна, че на 23.12.2010 г. между ДФЗ и Община Борино е сключен договор № 21/321/00610 за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/ с обща стойност на първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 374 606 лв., изменена по силата на сключен между страните на 08.05.2013 г. анекс на 1 363 021, 63 лв. С решение № 398 от 29.09.2008 г. кметът на Община Борино открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез открит конкурс с предмет: "Инвестиционно консултиране и проектиране за кандидатстване с проекти до максималния допустим размер съгласно условията на Национална програма за развитие на селските райони за подобряване качеството на живот, чрез ремонт и рехабилитация на ВиК мрежа, улична мрежа, общински пътища и паркове в населените места: Борино, Буйново, Ягодина, Чала, Кожари". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Вследствие на проведената процедура с решение № 32 от 06.01.2009 г. на кмета на Община Борино на първо място е класиран участникът "Дженерис" АД, с който на 03.02.2009 г. е сключен и договор за изпълнение. Установено е, че с писмо № 01-0800/3806 от 22.12.2016 г. е открито производство по налагане на финансова корекция след получен доклад от Сертификационния орган за финансовата 2015 г. Прието е, че е извършено нарушение на чл. 28, ал. 4 от ЗОП /отм., ред. 20.07.2007 г. /, изразяващо се в това, че срокът, до който е можела да бъде закупена документацията за участие в процесната обществена поръчка е бил съкратен до 25.11.2008 г., а срокът за подаване на офертите бил до 27.11.2008 г., докогато предвид разпоредбата на чл. 28, ал. 4 от ЗОП (отм.); /27.11.2008 г. / следвало да бъде дадена и възможност за закупуване на документацията. При тези данни от правна страна съдът е приел, че решението, предмет на съдебен контрол, предвид разпоредбите на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 11, ал. 2, т. 4 и чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП, е издадено от компетентния за това административен орган - изпълнителния директор на ДФЗ. Оспореният акт бил постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание с посочени правни и фактически основания за издаването му. За вярна съдът е приел констатацията на административния орган, че със съкращаването на срока за закупуване на документацията за участие възложителят необосновано ограничил кръга от потенциални участници в процедурата за избор на изпълнител. Допуснатото нарушение правилно било определено като попадащо в обхвата на т. 4 "Недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие/за публичен достъп до публичната покана" от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. За правилно определен съдът е приел и процентния показател на финансовата корекция, а именно: 5 % от сумата на разходите по засегнатия от нередността договор за възлагане на обществена поръчка. Обжалваното решение е правилно. Административният съд е установил и обсъдил фактите по делото, като след подробния им анализ е изложил обстойни мотиви по всяко отделно възражение в жалбата, въз основа на което е стигнал до обосновани правни изводи за тяхната неоснователност. Тези мотиви изцяло се споделят от настоящата инстанция, поради което и не следва да се преповтарят. По силата на чл. 28, ал. 4 от ЗОП (отм.); в приложимата му редакция, документацията за участие може да се закупува до изтичането на срока за подаване на офертите или заявленията, като лицата имат право да разгледат документацията на място, преди да я закупят. По делото безспорно е установено, че в обявлението за поръчката срокът за закупуване на документацията е до 15. 00 ч. на 25.11.2008 г., а срокът за подаване на оферти е до 16. 30 ч. на 27.11.2008 г. При това правилно съдът е възприел като вярна констатацията на административния орган за незаконосъобразно съкращаване на срока за закупуване на документацията за участие в процедурата. С това е създадено условие за ограничаване на кръга на потенциалните участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Неоснователно в тази връзка е възражението в касационната жалба за липса на конкретност по отношение на това ограничаване. В случая, противно на твърденията на касатора, е достатъчно да е съществувала вероятност потенциален участник в процедурата да бъде лишен от правото си на участие, поради допуснатото нарушение от страна на възложителя. Пак в тази връзка не могат да се възприемат и твърденията в жалбата, че от страна на органа не е било обосновано наличието на всеки от елементите на фактическия състав на определението за "нередност", както и че не бил направен анализ за наличието на вреда за бюджета. Според легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е същностен елемент от понятието "нередност" и по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета (отм.);. Допуснатото от бенефициента на помощта нарушение на чл. 28, ал. 4 от ЗОП (отм.); е създало потенциална възможност за нанасяне на вреда с оглед това, че при недопускане на нарушението повече участници са могли да закупят документация, респ. да участват в процедурата и съответно да подадат по–изгодни оферти, което от своя страна да рефлектира позитивно върху разходването на средства от ЕС и от националния бюджет. Важно е да се отбележи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1083/2016 г., поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Неоснователно е и възражението, че Методологията не е действала към момента на установеното нарушение /29.09.2008 г. – датата на публикуване на обявлението за поръчката, съответно на извършеното нарушение/. Релевантният момент, към който следва да се отнесе приложимостта на Методологията е моментът на установяване на нарушението /С писмо № 01-0800/3806 от 22.12.2016 г. е открито производство по налагане на финансова корекция след получен доклад от Сертификационния орган за финансовата 2015 г. /. Методологията е приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г. и отменена с ПМС № 57, обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 r. По силата на § 1, ал. 2 от ПЗР към ПМС № 57, Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Това означава, че Методологията е запазила действието си до приключване на програмния период. Не може да се приеме за основателно и твърдението на касатора, че при над 80% съотношение между двата посочени в текста на Методологията срока, санкция не следвало да се налага. Допуснатото нарушение попада в обхвата на приложението по чл. 6, ал. 1, т. 4 от Методологията, от което първоинстанционният съд е направил обоснован извод, че корекция се налага винаги, когато срокът, който са имали потенциалните участници за получаване на документацията или срокът за публичен достъп до поканата, е съкратен, независимо от процентното съотношение между предвидения срок и изтеклия срок. Освен това, видно от мотивите на оспорения акт, финансовата корекция е била определена по пропорционалния метод, тъй като естеството на нарушението не позволява да се установи точният размер на финансовата загуба и съответно да се приложи диференциалният метод. Това означава, че органът е направил преценка на относимите към случая обстоятелства, въз основа на което е взел решение да наложи най–ниската предвидена в т. 4 на Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията санкция. Обосновани са изводите на първоинстанционния съд и относно твърдението, изтъкнато и в касационната жалба за изтекла погасителна давност. Съобразно общото правило за давност /минимален срок/, въведено в чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95, срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 1 е извършена, а в случай на продължаваща или повторно извършена нередност, срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на СЕС от 21.12.2011 г. по дело С-465/2010, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция и с оглед на изложеното, неправилно в касационната жалба за отчитане на 4-годишния давностен срок за процесната процедура като начален момент е посочен деня на установеното нарушение. Като се вземе предвид, че четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума по смисъла на чл. 3 от Регламент № 2988/95 започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка, следва че, тъй като инвестицията е усвоена и договорът е изпълнен след 14.09.2012 г., както и че с писмо до ДФЗ бенефициентът е уведомил фонда, че изпълнението на дейностите по договора е предвидено да приключи по-късно от договореният срок - 23.06.2013 г., правилно съдът е преценил, че към момента на откриване на производството по налагане на финансова корекция /22.12.2016 г. / четиригодишният давностен срок не е би изтекъл. По отношение на направеното възражение за липса на компетентност на издателя на акта следва да се посочи, че оспореното решение за налагане на финансова корекция е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази разпоредба финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В § 4, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ е посочено, че за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, както това е предвидено в ЗПЗП и в актовете по неговото прилагане. По силата на чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП изпълнителният директор издава решение за финансова корекция за мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2, при условията на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ. Анализът на посочената нормативна уредба води до несъмнен извод, че компетентността да издаде процесното решение за налагане на финансова корекция е на изпълнителния директор на ДФЗ. По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора основателна се явява претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това Община Борино следва да бъде осъдена да заплати на Държавен фонд "Земеделие" сумата от 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение, определена съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,