Решение № 6961 от 17.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4788/2012 г.

Решение № 6961 от 17.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4788/2012 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Мизия срещу решение № 266 от 13.03.2012 г., постановено по обединени преписка № КЗК-128/131 от 10.02.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е отменила решението на възложителя за обявяване на класирането и определянето на изпълнители и по двете обособени позиции на обществената поръчка, като е върнала процедурата от етапа на разглеждане на документите за подбор на участниците, в съответствие с указанията, дадени в мотивите. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че КЗК е постановила решението си по нормативен акт, който не съответства на този, по който е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка. Твърди се освен това, че решението на КЗК е постановено на 13.03.2012 г., а е публикувано в Публичния регистър на 19.03.2012 г. На следващо място се твърди, че решението на КЗК е постановено в нарушение на изискването на § 121, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗОП, обн. в ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г. Относно уважените жалби от КЗК срещу решението на възложителя, в жалбата са преповторени съображенията на помощния орган на възложителя - назначената от него комисия по чл. 34 ЗОП, за които се твърди, че са правилни и законосъобразни. По изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени, като се остави в сила решението на възложителя. Не се претендират разноски. Ответната страна - КЗК - проверяващия орган, не е взела становище. Ответникът "Пътинженеринг - М" АД, чрез процесуалния си представител юрисконсулта Симеонова оспорва касационната жалба. Излага съображения в писмени бележки, в които се съдържат твърдения, опровергаващи тези направени в касационната жалба. Те са подписани от юрисконсулта Симеонова и адвокат Явор Хайтов, в качеството им на пълномощници на ответната страна. Юрисконсултът претендира присъждане на разноски в размер на юрисконсултското възнаграждение. Към писмените бележки е приложена молба от адвокат Явор Хайтов с приложен сключен договор за правна защита и съдействие между него и законния представител на "Пътинженеринг-М" АД с договорено възнаграждение от 10 000 лв. с отбелязване че то е заплатено от касата на дружеството, без да е попълнена графата за платена сума. От ответната страна по касационната жалба "Виагруп" ЕООД, гр. Плевен са постъпили писмени бележки, в които се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. Изложени са твърдения относно законосъобразността на решението на КЗК. В тях се претендира присъждане на сторените по делото разноски, за които е представен и списък по чл. 80 ГПК - в размер от 1450 лв. и договор за правна защита и съдействие със заплатена сума от 600 лв. Заинтересованата страна консорциум "Гарант-Тобо", чрез адвокатите си пълномощници - Вутова и Григоров - взема становище за основателност на касационната жалба. Представя писмени бележки, в които по изложените съображения моли, решението на КЗК да се отмени и вместо него постанови друго, с което първоначално подадените жалби се отхвърлят. Претендира присъждане на сторените разноски. Представя договор за правна защита и съдействие, сключен между консорциума и адвокат Вутова с договорено възнаграждение от 250 лв., но без отбелязване да е заплатено и втори договор за правна защита и съдействие, сключен с адвокат Григоров с договорена и внесена сума от 1200 лв. Адвокат Григоров прави възражение за прекомерност с правно основание в чл. 78, ал. 5 ГПК, относно претендираното възнаграждение от адвокат Явор Хайтов. Заинтересованата страна "Братя Пашкулеви" ООД, гр. Брацигово не е взела становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, решението на КЗКС за правилно и законосъобразно, постановено при изяснена фактическа обстановка и при правилни правни изводи. Излага съображения и по двете първоначални жалби и действията на комисията по чл. 34 ЗОП, като приема, че те са в противоречие с фактите по спора и писмените доказателства, поради което правилно са преценени като незаконосъобразни, а оттам и решението на възложителя, което е отменено. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че с решение № 67 от 21.02.2011 г. кметът на община Мизия, в качеството си на възложител, е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "СМР на обект "Обновяване на град Мизия чрез реконструкция на централен площад "Свобода", централна градска алея, улична мрежа и тротоари"; Обособена позиция 1: Подобект 1: "СМР на обект "Реконструкция на централен площад "Свобода" и централна градска алея" и Обособена позиция 2: Подобект 2: "СМР на обект "Реконструкция на улична мрежа и тротоари". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Със заповед № 186 от 27.04.2011 г. възложителят на основание чл. 34, ал. 1 ЗОП е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, в състава на която е включен и правоспособен юрист. Назначената по чл. 34 ЗОП комисия е провела четири заседания, отразени в четири протокола. В протокол № 1 от 27.04.2011 г. е отразено, че в присъствието на представители на участниците са извършени действията по чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП. На 1.06.2011 г. комисията е продължила работата си по проверка на съответствието на документите в Плик № 1 с изискванията на възложителя за подбор. По отношение на офертата на "Виагруп" ЕООД комисията е констатирала, че не е представен ЕИК; за специалиста по контрол на качеството Иван Иванов не е представено удостоверение/сертификат за необходимата компетентност; за инж. Тихомир Танчев, представен като координатор по ЗБУТ е представен сертификат № 455/10.06.2009 г. за преминал обучение по Наредба № 3 от 27.07.1998 г., което не отговаряло на изискванията на възложителя съгласно Раздел 3.2.3 от обявлението, както и че приложеното удостоверение, издадено от Камарата на строителите е било с нечетлив срок на валидност. На основание чл. 68, ал. 8 ЗОП комисията е изискала от участника да представи допълнителни документи, описани в пет пункта - лист 50 от папка 1.2 от административната преписка. На проведеното на 27.07.2011 г. заседание комисията е разгледана и офертата на "Пътинженеринг-М" АД, като в плик № 1 "Документи за подбор", комисията е установила, че не е бил представен документ за закупена документация; не е било представено удостоверение/сертификат за предложения специалист по контрол на качеството инж. Анжелина Маркова;, представената застрахователна полица е била с изтекъл срок; представеното удостоверение № 111 от 17.07.2008 г. за предложения координатор по ЗБУТ Ивайла Пехлева било с изтекъл срок и от представения списък на договорите по първата обособена позиция не било ясно дали участникът има изпълнени 5 бр. обекти с предмет сходен с предмета на обособената позиция, както и изпълнен поне 1 обект на стойност над 500 000 лв. с предмет, сходен с предмета на обособената позиция. На основание чл. 68, ал. 8 ЗОП комисията е изискала от участника да представи допълнителни документи в шест точки-лист 52 от папка 1.2 от административната преписка. В протокол № 3 от 12.12.2011 г. на комисията са отразени участниците, които са удължили срока на валидност на офертите си, като комисията е извършила проверка на допълнително представените документи, изискани от участниците. По отношение на допълнително представените документи от "Виагруп" ЕООД в съставената таблица на ред 3 е записано, че представеното удостоверение № 333 от 17.09.2011 г. на Тихомир Танчев за завършен успешно курс за обучение "Длъжностно лице по безопасност и здраве в строителството", съгласно Наредба № РД-07-2 (2009 г.) и Наредба № 3 (1998 г.) не отговаря на изискванията на възложителя, които са били да се представи удостоверение/сертификат за координатор по безопасност и здраве в строителството, съгласно Наредба № 2 МРРБ. Останалите представени документи са приети като съответстващи на изискванията за подбор. Относно допълнително представените документи от участника "Пътинженеринг-М" АД в раздел I. 4. от протокола е записано, че за инж. Анжелина Маркова, предложена за специалист по контрола и качеството не е представено заверено копие на удостоверение/сертификат за необходимата компетентност. На ред 4 от съставената таблица за представените доказателства за техническите възможности относно изпълнени поне 5 бр. договори, за които еднозначно да е видно изпълнение на дейности подобни на предмета по Обособена позиция 1 са описани договори, от които за първите два е записано, че са изпълнявани от дружество по ЗЗД, в което участник е и "Пътинженеринг-М" АД, но договорите са били за дружеството-обединение, поради което не е могло да се установи участието на "Пътинженеринг-М" АД, по отношение на останалите три договора комисията е посочила, че не са посочени коректно датите на започване и завършване на строителството, а относно седмият обект комисията е отбелязала, че приложения сертификат за обекта е с дата на издаване след крайната дата за изпълнение на обекта. Останалите описани и допълнително представени документи са приети за съответни и отговарящи на изискванията на възложителя за подбор. В съответствие с направените констатации комисията е предложила за отстраняване по Обособена позиция 1 "Пътинженеринг-М" АД на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56 ЗОП и описаните фактически основания; по Обособена позиция 2 комисията е предложила за отстраняване "Виагруп" ЕООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56 ЗОП и описано фактическо основание, както и "Пътинженеринг-М" АД на същото правно и фактическо основание, както по Обособена позиция 1. На това заседание е било извършено и оценяване на техническите оферти - предложението за изпълнение, съдържащо се в Плик № 2. Предложението на комисията за отстраняване от участие е било възприето изцяло от възложителя, който в решението си № РД-09-34 от 25.01.2012 г. е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител по Обособена позиция № 1 "Братя Пашкулеви" ООД, а по Обособена позиция № 2 - Консорциум "Гарант-Тобо". Със същото решение са обявени и отстранените участници, правното основание и фактическото за това, като т. 1.5 и 2.5 от решението се отнасят за "Пътинженеринг-М" АД, т. 2.4 - за "Виагруп" ЕООД. Това решение е било обжалвано от "Пътинженеринг-М" АД и от "Виагруп" ЕООД в частите му относно отстраняването им от участие и относно класирането и обявените за изпълнители по съответните обособени позиции, по които двамата жалбоподатели са участвали. КЗК-проверяващ орган е приел жалбите за процесуално допустими и ги е разгледал поотделно по същество. Относно фактическите констатации на комисията по чл. 34 ЗОП за представените договори, с предмет сходен с предмета на поръчката по Обособена позиция 1, проверяващият орган е извършил пълен контрол между данните относно предметите на договорите, датите на започване и протоколите за приемането им за завършени от "Пътинженеринг-М" АД и е установил, че фактическите констатации на комисията са неправилни и в противоречие с писмените доказателства - допълнително представените от участника договори. Относно представените документи за инж. Анжелина Маркова проверяващият орган е установил, че за нея е представен документ, че заема длъжността "експерт на контрол по качеството" от 8.12.2010 г.; трудово биографична справка; диплома за висше образование; трудова книжка от която е видно, че от 2.01.2001 г. лицето заема длъжността "Началник "ПТО"; допълнително споразумение № 155 от 8.12.2010 г. към трудовия договор № 17 от 20.07.1998 г., в което е посочено, че лицето изпълнява освен длъжността "Началник "ТПО" и "експерт по контрол на качеството; допълнение към длъжностната характеристика на "Началник "ПТО" за експерт по контрол на качеството и референция, издадена на инж. Маркова от Агенция "Пътна инфраструктура", Областно пътно управление-Враца. При тези фактически установявания проверяващият орган е приел, че представените доказателства относно образованието и квалификацията на инж. Маркова отговарят в пълна степен на изискванията на възложителя относно необходимата компетентност за предложения специалист по качество. Поради това проверяващият орган е направил извод, че комисията незаконосъобразно и извън правомощията си е разширила изискванията на възложителя, поради което неправилно е предложила за отстраняване този участник на това основание. Неправилните констатации на комисията относно представените договори доказващи техническите възможности на участника, включително и изискванията за предложения специалист по качеството са незаконосъобразни, поради което проверяващият орган е приел, че "Пътинженеринг-М" АД е отстранен неправилно от участие в процедурата по двете обособени позиции. Жалбата на "Виагруп" ЕООД относно отстраняването му от участие заради непредставянето на удостоверение/сертификат за предложения за "координатор по ЗБУТ" Тихомир Танчев е приета също за основателна. За него дружеството е представило удостоверение № 333 от 17.09.2011 г. за успешно завършен курс на обучение "Длъжностно лице по безопасност и здраве в строителството" съгласно чл. 281, ал. 5 КТ и чл. 6, ал. 1, т. 2 от Наредба № РД-07-2 за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на ЗБУТ във връзка с чл. 3 от Наредба № 3 за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране на изпълнението на дейностите, свързани със защита от професионалните рискове и превенция на тези рискове. За "координатора по ЗБУТ" комисията е изискала представянето на валидно удостоверение/сертификат, съгласно Наредба № 2 на МРРБ, което е неправилно и не съществува като въведено изискване от възложителя. В обявлението и документацията за участие е било поставено изискването за експерт-"координатор по ЗБУТ" и поради липсата на изрично определен документ, издаден на основание определен нормативен акт, с който се доказва професионалната квалификация на лицето, КЗК е приела, че помощният орган на възложителя е длъжен да приеме всякакъв релевантен документ, с който се доказва това изискване на възложителя. Поради това, че в документацията за участие не е поставено изискването за представянето на професионална квалификация по Наредба № 2 на МРРБ, а документацията е влязла в сила, защото е утвърдена с решението на възложителя за откриването на процедурата, тя е задължителна за спазване от комисията на възложителя и участниците. Комисията според поверяващият орган е излязла извън рамките на предоставената й компетентност, защото е въвела изискване в обявлението и документацията, каквото не е съществувало, поради което действието и по отстраняването на този участник в процедурата по Обособена позиция № 2 е прието за незаконосъобразно. По така изложените мотиви проверяващият орган е приел, че решението на възложителя в обжалваните му части е незаконосъобразно, поради което го е отменил и е върнал процедурата от етапа на разглеждане на документите на участниците за подбор. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Първият довод в касационната жалба относно това, че решението на КЗК е постановено въз основа на несъществуващ нормативен акт е неоснователно. Решението на проверяващият орган е постановено на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с § 121, ал. 2 ПЗР на ЗИДЗОП, обн. в ДВ, бр. 93/2011 г. и в сила от 26.02.2012 г. Преписката пред КЗК е образувана на 10.02.2012 г. или преди влизането в сила на изменението на ЗОП. Поради това КЗК е приложила при разглеждането на обединените в една преписка две жалби, реда по ЗОП, преди изменението, което е в съответствие с § 121, ал. 2 ПЗР на ЗИДЗОП. По вторият наведен довод относно датата на взетото решение от КЗК и публикуването му не са изложени твърдения за допуснато нарушение на конкретна правна материална или процесуална норма. Следва само да се отбележи, че от 13.03. до 19.03.2012 г. два от дните са неработни. Третият довод е свързан отново с твърдения за допуснато нарушение на проверяващият орган относно реда, по който е извършила проверката върху обжалвания индивидуален административен акт. Това твърдение е неоснователно. Обществената поръчка е открита при действието на ЗОП преди изменението му, обн. в ДВ, бр. 93/2011 г. Производството пред КЗК е образувано също преди влизането в сила на соченото изменение на ЗОП, поради което правилно КЗК е извършила проверката при действието на ЗОП, преди изменението му, обн. в ДВ, бр. 93/2011 г. Твърденията за незаконосъобразност на решението на КЗК относно възприетото за неправилно отстраняване от участие на "Пътинженеринг-М" АД са неоснователни. Пунктоалното изброяване на посочените договори, представени от този участник, след изискването им с протокола по чл. 68, ал. 8 ЗОП от комисията, включително и повтарянето в касационната жалба на мотивите на комисията относно възприетото от нея за отстраняването от участие, се опровергават от представените писмени доказателства - лист 364-458 от папка № 1.1 от административната преписка и лист 400-410 от папка № 1.4 от административната преписка относно инж. Анжелина Маркова. Неоснователни са и доводите в касационната жалба относно неправилността на решението на проверяващия орган за отстраняването на Тихомир Танчев, предложен за "координатор ЗБУТ" от участника "Виагруп" ЕООД. В обявлението раздел III. 2.3) в колоната за изискуеми документи и информация на ред 3 е въведено изискването за подбор документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на кандидата или участника и/или ръководните му служители или на лицата отговорни за извършването на строителството. Срещу него в колоната за минималните изисквания относно двете обособени позиции за координатор по ЗБУТ е записано, че се представят документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на участника. В документацията за участие в частта й "Съдържание на плик № 1 "Документи за подбор" в т. 12, представляваща таблица в двете й части отново не е посочен документ, издаден въз основа на конкретен нормативен акт, за доказването на квалификацията и професионалните възможности на координатора по ЗБУТ. При липсата на конкретизация, правилни са изводите на проверяващия орган, че комисията по чл. 34 ЗОП е следвало да приеме всеки документ, релевантен на това изискване. Последната незаконосъобразно и в нарушение на изискванията на възложителя е изискала удостоверение по наредба № 2 на МРРБ без да има въведено такова изискване от възложителя, обосновано с посочена нормативна разпоредба. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а с решението си проверяващият орган не е допуснал твърдяните нарушения, съставляващи основания за неговата отмяна, поради което то като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от "Пътинженеринг-М" АД за присъждане на разноски е частично основателно. Изготвената писмена защита е подписана както от юрисконсулта, който претендира за присъждане на възнаграждение, а така също и от адвокат Хайтов, който не се е явил в съдебно заседание, а е представил договор за правна защита и съдействие с платено възнаграждение от 10 000 лв. в момента на сключването на договора, без да има отбелязване в графата за внесена сума. В случая страната се представлява от двама пълномощници, но на нея се присъждат сторените разноски за един адвокат, а относно размерът на платеното му възнаграждение е направено възражение за прекомерност, но от заинтересованата страна "Гарант-Тобо" - дружество по ЗЗД, което не може да упражнява чужди процесуални права, тези на касатора. Поради това, че юрисконсултът и адвокатът са с равни права, като процесуални представители на страната, съдът намира, че касаторът ще следва да бъде осъден да заплати на "Пътинженеринг-М" АД разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., определено по реда на чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения и на основания чл. 78, ал. 8 ГПК, защото процесуалното представителство на страната пред съда фактически е осъществено от юрисконсулта. Искането на "Виагруп" ЕООД за присъждане на сторените разноски също е частично основателно. Съдът присъжда сторените пред съда разноски, поради което касаторът ще следва да бъде осъден да заплати само платеното адвокатско възнаграждение от 600 лв., тъй като внесената такса за КЗК не представлява разноски, направени пред съда. Заинтересованата страна консорциум "Гарант-Тобо" също е поискала присъждане на сторените разноски, като е представила договор за правна защита и съдействие с договорена и внесена сума от 1200 лв. - лист 50 от делото. Представеното пълномощно на адвокат Вутова - лист 51 от делото, дадено от същия консорциум е без платена сума, от което следва, че тези разноски не са сторени, а отделно от това консорциумът има право на разноски само за един адвокат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение