Решение № 98 от 7.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12993/2019 г.

Решение № 98 от 7.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12993/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба подадена от "Смарт билд дигитал" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя С. Атанасов, чрез процесуален представител, против решение № 1025 от 26.09.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-639/2019 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-311 от 24.06.2019 г. на кмета на община Братя Даскалови за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: "Изпълнение на СМР за реконструкция и подмяна на вътрешна водопроводна мрежа на територията на община Братя Даскалови, област Стара Загора, по две обособени позиции" по ПРСР 2014-2020 г.". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на КЗК и вместо него постановяване на друго решение, с което преписката да бъде върната на възложителя със задължителни указания. Претендира присъждане на направените разноски пред КЗК и ВАС. Прави се и възражение за прекомерност на евентуално претендиран адвокатски хонорар от насрещната по жалбата страна. Ответникът – Кмет на община Братя Даскалови, чрез процесуален представител, с представено писмено становище и в съдебно заседание излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение. Претендира разноски. Прави се възражение за прекомерност на евентуално претендираните разноски на насрещната страна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. Производство по преписка № КЗК-639/25.07.2019 г. на КЗК е образувано по жалба на "Смарт Билд Дигитал" ЕООД срещу Решение № РД-311 от 24.06.2019 г. на кмета на община Братя Даскалови за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: "Изпълнение на СМР за реконструкция и подмяна на вътрешна водопроводна мрежа на територията на община Братя Даскалови, област Стара Загора, по две обособени позиции" по ПРСР 2014-2020 г.". От фактическа страна, във връзка с доводите на жалбоподателя, Комисията е приела, че с Решение № РД-311 от 24.06.2019 г. на кмета на община Братя Даскалови е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: "Изпълнение на СМР за реконструкция и подмяна на вътрешна водопроводна мрежа на територията на община Братя Даскалови, област Стара Загора, по две обособени позиции" по ПРСР 2014-2020 г.". Предметът на обществената поръчката включва следните обособени позиции: Обособена позиция № 1: "Реконструкция и подмяна на вътрешна водопроводна мрежа в с. Черна гора"; Обособена позиция № 2: "Реконструкция и подмяна на вътрешна водопроводна мрежа на с. Оризово, с. Горно Белево и с. Гранит". С решението са одобрени обявлението и документацията за обществената поръчка. Решението и обявлението са публикувани в регистъра на АОП на 24.06.2019 г. В Раздел ІІI. 2. 2.) "Условия за изпълнение на поръчката" от обявлението е посочено следното: ".... Критериите за подбор са еднакви по вид за отделните обособени позиции. Разлики се откриват само в размера на изисквания общ оборот, както и в размера на линейността. Именно предвид факта, че Възложителят възприема критериите за подбор по отделните обособени позиции за еднакви, в настоящата процедура се допуска представяне на едно заявление за участие, респективно представяне на един е-ЕЕДОП". В част I. "Указания за подготовка на офертите", раздел III. "Изисквания към участниците", т. 4. 2 "Разяснения по условията на процедурата" е посочено следното: "При писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка, направено до 5 дни преди изтичането на срока за получаване на оферти, възложителят е длъжен да публикува в профила на купувача писмени разяснения. Разясненията се публикуват на "Профила на купувача" в официалната Интернет страница на Възложителя, в срок до 3 (три) дни от получаване на искането, като в тях (разясненията) не се посочва лицето, направило запитването. На основание чл. 33, ал. 3 от ЗОП, Възложителят не предоставя разяснения, ако искането е постъпило след изтичане на посочения 5-дневен срок". В част I. "Указания за подготовка на офертите", раздел III. "Изисквания към участниците", т. 5. 6. "Оценка на офертите и избор на изпълнител" е записано следното: "5.6.1. Публични заседания на комисията Първо публично заседание - Мястото и датата на отварянето на офертите са съгласно посочените в раздел IV. 2. 7) "Условия за отваряне на офертите" от Обявлението за поръчка. Заседанието по отваряне на офертите е публично и на него могат да присъстват участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на средствата за масово осведомяване. Второ публично заседание - Не по-късно от два работни дни преди датата на отваряне на ценовите предложения комисията обявява най-малко чрез съобщение в профила на купувача датата, часа и мястото на отварянето. На отварянето могат да присъстват участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на средствата за масово осведомяване. Комисията обявява резултатите от оценяването на офертите по другите показатели, отваря ценовите предложения и ги оповестява". По отношение на разглеждането на офертите за участие в т. 5.6.2 е посочено, че: "Извършването на подбор на участниците, разглеждането и оценката на офертите се осъществява от назначена от Възложителя комисия. При провеждане на процедурата първо се провежда предварителен подбор, след което се разглеждат офертите на участниците. Комисията спазва регламентирания ред за работа по чл. 181, ал. 2-4 във вр. с чл. 104, ал. 1, ал. 4-6 от ЗОП, чл. 53 - чл. 60 от ППЗОП и другите разпоредби на ЗОП и ППЗОП". В част II. "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите за СМР" е отбелязано, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, като икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерия възлагане: "Оптимално съотношение качество – цена", което се оценява въз основа на цена и качествени показатели, свързани с обществената поръчка. "Методиката е съставена при използването на критерия "Оптимално съотношение качество/цена". За целите на балансирането на това съотношение е предвидено те да са поравно разпределени. Цената се определя по математическа формула по реда на чл. 70, ал. 7, б. "а" от ЗОП. Подходът при оценяване на качеството е базиран на определяне по реда на чл. 70, ал. 7, б. "б", чрез експертна оценка. При определяне на стойностите чрез експертна оценка е взето под внимание следното: На първо място, в настоящата методика не е предвидено да се оценява пълнотата и начинът на представяне на информацията, като по този начин е спазена забраната на чл. 33 от ППЗОП. На второ място, начинът на оценяване по настоящата методика дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците, тъй като дефинираното надграждане става не на субективен, а на обективен принцип - брой от предварително посочените качествени направления, по които има направени минимум по две качествени мерки, които отговарят на предварително зададените условия. По този начин е спазено изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. На трето място, методиката дава пълна яснота на участниците за правилата, по които ще се дават оценки по техническия показател. За целта са предварително дефинирани три "Направления" по които участниците могат да правят предложения за "качествени мерки". Същите са ясни и съобразени с изискването на чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП, като са дефинирани в направления, посочени там, а именно екологично, социално и функционално. От друга страна, са дефинирани и предложенията, които участниците могат да правят по тези направления като "качествени мерки", на което понятие е дадена дефиниция. Също така са дефинирани и ясно посочени четири "насоки", в които могат да бъдат насочени "качествените мерки", независимо в кое от направленията са направени. И не на последно място са дефинирани ясни ограничителни условия, относно това кои "качествени мерки" ще бъдат приемани и кои не. Същите трябва да са "аргументирани", "адекватни" и да имат "качествен ефект". Дадена е и дефиниция на тeзи използвани понятия. За да отхвърли оспорването КЗК е приела за установеното от фактическа страна следното: Твърдението на жалбоподателя, че възложителят е поставил условие, което е по отменената редакция на ППЗОП е преценено за неоснователно и некореспондиращо с действителното фактическо положение. Действително промяната в наименованието на раздел V от ППЗОП е в сила от 01.03.2019 г., като вместо "Подаване на заявление за участие и оферта на хартиен носител" се изменя на "Подаване на заявления за участие и оферти", но влизането в сила на чл. 47 от ППЗОП, който е част от този раздел V, е отложено за 1 ноември 2019 г. Във връзка с довода, че според записаното в документацията за обществената поръчка "... на основание чл. 33, ал. 3 от ЗОП възложителят не предоставя разяснения, ако искането е постъпило след изтичане на посочения 5-дневен срок" Комисията излага съображения, че условията във връзка с процедурата по предоставяне на разяснение при публичното състезание са регламентирани в чл. 180 от ЗОП (изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.). Съгласно чл. 180, ал. 1 от ЗОП, при писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка, направено до 5 дни, преди изтичането на срока за получаване на оферти, възложителят публикува в профила на купувача писмени разяснения. По отношение на довода, че възложителят не е посочил обърнатия ред за провеждане на обществената поръчка в обявлението, се явява неоснователно, тъй като тази възможност не е предвидена и в самата документация. По довода, че показателят "Ниво на изпълнение като измерител на качество", оценяващ мерките за опазване на околната среда, е критерий за подбор, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 6 от ЗОП, както и че включването му в оценката представлява нарушение на чл. чл. 70, ал. 12 от ЗОП, КЗК е изложила съображения, че видно от документацията за обществената поръчка е, че комплексната оценка се формира като сбор от оценките по показателя "Ниво на изпълнение, като измерител на качеството" – П1, с максимален възможен брой точки 50 и показателя "Предлагана цена" – П2, също с максимален възможен брой точки 50 (т. 3. 6. от установените факти на решението). По отношение на показателя "Ниво на изпълнение, като измерител на качеството" възложителят е предвидил три направления, които на основание чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП следва да се разбират като областите, в които участниците могат да предлагат "качествени мерки". На първо място е посочено направлението, свързано с екологични характеристики, за което е уточнено, че: "Предлаганите в направлението качествени мерки, трябва да са свързани с опазването на околната среда по време на изпълнението на СМР от предмета на договора, като опазване на въздух, почви, води и други компоненти на околната среда, управление на строителни и други отпадъци, както и други замърсители на околната среда". На следващо място са изброени останалите две направления, а именно: направление, свързано със социални характеристики и направление, свързано с технически и функционални характеристики на строежа. За направлението, свързано с технически и функционални характеристики на строежа е посочено следното изискване: "Предлаганите от участниците качествени мерки трябва да са свързани с използването на материали, методи или подходи за осъществяване на строителството, чрез който се постига по-висока техническа и функционална устойчивост и/или се постига по-голяма здравина и/или предложения за различни характеристики и/или материали, чрез които се повишава жизнения цикъл на строежа". Съгласно методиката за оценка на офертите конкретните мерки за гарантиране и повишаване на качеството по горепосочените три направления ще се извеждат от техническото предложение на съответния участник и се дефинират като "Качествени мерки". Допълнително е разяснено е на участниците какво следва да разбират под "качествена мярка". След което възложителят е изброил четири конкретни "насоки", в които трябва да са насочени качествените мерки и е предвидил, какво следва да се разбира под "насоки" за целите на методиката. В методиката за оценка на офертите е отбелязано още, че качествените мерки, предложени по трите направления, следва да са: 1. Аргументирани; 2. Адекватни и 3. Да имат "Качествен ефект". Уточнено е, че тези три изисквания следва да са налични за всяка мярка кумулативно, като възложителят е дал дефиниция на понятията "аргументирана", "адекватни" и "качествен ефект". Прието е за неоснователно твърдението, че описанието на мерките за опазване на околната среда е критерий за подбор, като чрез включването на тези мерки като част от показателя за оценка се нарушава правото на участник да отстрани евентуални непълноти и несъответствия на основание чл. 104, ал. 4 от ЗОП. Прието е, че в случая се касае за оценка на предложени надграждащи мерки за опазване на околната среда, отнасящи се до екологични характеристики, а не до базови такива, свързани с критериите за подбор. С оглед гореизложеното КЗК намира, че възложителят не е допуснал съществено нарушение на забраната на чл. 70, ал. 12 от ЗОП да се включва критерий за подбор като показател за оценка на офертите. За неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя, че показателят "Ниво на изпълнение като измерител на качество", направление екологични характеристики е в нарушение чл. 70, ал. 7, т. 3, буква "б" ЗОП, тъй като не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. За целите на прилагане на методиката възложителят подробно и в детайли е дефинирал определени понятия, като "направление", "качествени мерки", "насоки", "аргументирана", "адекватни" и "качествен ефект". Изрично е записано, че "за отчитане на предимство по конкретно направление следва да има минимум по две качествени мерки по него, които да отговарят на изискванията посочени в настоящата методика". Предвидена е скала за оценяване с 30, 36, 43 и 50 точки, от която е видно че оценката по показателя "Ниво на изпълнение като измерител на качество" се формира на база на броя предложени качествени мерки в определено направление. КЗК счита, че така разписани изискванията и условията на методиката осигуряват достатъчно информация на участниците и определят ясно правилата, при които ще се присъжда съответният брой точки. Действително оценката по този показател се основава на експертното мнение на членовете на комисията, но това е допустимо доколкото се касае за качествен показател. Законодателят е разписал изрично възможността в методиката за оценка да се включват качествени показатели и правото на назначената от възложителя комисия да ги оцени по експертен признак. В настоящия случай се касае за качествен показател, който е количествено неопределяем, чието оценяване от комисията е чрез експертна оценка, в съответствие с разписаното изискване в чл. 70, ал. 7, т. 3 "б" от ЗОП - като е посочен начинът за неговото оценяване. Въпреки, че оценяването се извършва на база на субективната експертна оценка на комисията, същото не е произволно, тъй като са разписани критериите за оценяване офертите с определен брой точки. В случая става ясно при изпълнението на какви и колко условия, участникът ще получи съответния брой точки. Като целта на оценяването, както посочва и самия възложител в методиката, е да бъдат сравнени и оценени различните нива на изпълнение, изведени чрез експертна оценка от техническите предложения на участниците. В този смисъл КЗК е счела, че експертната оценка предполага излагането на обосновани аргументи от страна на комисията, подкрепящи направения извод за съответствие със скалата за оценка. Въпреки необходимостта от извършване на експертна оценка от страна на комисията, правилата по които ще бъде извършена тя са подробно описани, като на участниците е предоставена достатъчно информация във връзка с оценяването на техните оферти. По последния довод, че чрез предложената методика се извършва оценка на пълнотата и начина на представяне на информация в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП от страна на КЗК са изложени мотиви, че предварително е разяснено какво трябва да бъде съдържанието на качествената мярка и към какво да бъде насочена. Поставен е акцент върху това, че чрез конкретните качествени мерки ще се повиши качеството на изпълнение на поръчката. Използваните от възложителя дефиниции на понятията "аргументирана", "адекватни" "качествен ефект" също потвърждават, че ще се оценява не пълнотата и начина на представяне на информация, а подхода и организацията на начина на изпълнение на поръчката. В случая не се анализира колко подробно и всеобхватно е разработена строителната програма на участника, а дали съдържанието на последната отговаря на минималните изисквания или ги надгражда. Надграждащите качествени мерки са свързани с предмета на поръчката и са относими към качеството на крайните резултати, доколкото същите са свързани с повишаване на качеството на изпълнение. Решението е правилно. Неоснователен е доводът на касатора за нарушение на процедурата по чл. 104 от ЗОП, респ. че възложителят не е спазил изискването да посочи в обявлението, че разглеждането и оценката на техническите и ценови предложения на участниците ще е преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор. В т. 5.6.2 от раздел III. "Изисквания към участниците" изрично е записано следното: "Извършването на подбор на участниците, разглеждането и оценката на офертите се осъществява от назначена от Възложителя комисия. При провеждане на процедурата първо се провежда предварителен подбор, след което се разглеждат офертите на участниците. В допълнените на това в т. 5.6.1. се изброени две публични заседания на комисията – едно за отваряне на офертите и второ за отваряне на ценовите предложения. На второто публично заседание комисията ще обяви резултатите от оценяването по другите показатели и ще отвори и оповести ценовите предложения на допуснатите до този етап участници. По отношение на довода, свързан с преценката на показателя "Ниво на изпълнение като измерител на качество" не са налице твърдяните нарушения, свързани с нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП съобразно който възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. КЗК е направила подробен анализ, свързан с комплексната оценка, формираща се като сбор от оценките по показателя "Ниво на изпълнение, като измерител на качеството. По отношение на показателя "Ниво на изпълнение, като измерител на качеството" възложителят е предвидил три направления, които на основание чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП следва да се разбират като областите, в които участниците могат да предлагат "качествени мерки". На първо място е посочено направлението, свързано с екологични характеристики, за което е уточнено, че: "Предлаганите в направлението качествени мерки, трябва да са свързани с опазването на околната среда по време на изпълнението на СМР от предмета на договора, като опазване на въздух, почви, води и други компоненти на околната среда, управление на строителни и други отпадъци, както и други замърсители на околната среда". На следващо място са изброени останалите две направления, а именно: направление, свързано със социални характеристики и направление, свързано с технически и функционални характеристики на строежа. За направлението, свързано с технически и функционални характеристики на строежа е посочено следното изискване: "Предлаганите от участниците качествени мерки трябва да са свързани с използването на материали, методи или подходи за осъществяване на строителството, чрез който се постига по-висока техническа и функционална устойчивост и/или се постига по-голяма здравина и/или предложения за различни характеристики и/или материали, чрез които се повишава жизнения цикъл на строежа". В методиката за оценка на офертите е отбелязано още, че качествените мерки, предложени по трите направления, следва да са: 1. Аргументирани; 2. Адекватни и 3. Да имат "Качествен ефект". Уточнено е, че тези три изисквания следва да са налични за всяка мярка кумулативно, като възложителят е дал дефиниция на понятията "аргументирана", "адекватни" и "качествен ефект". Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП, показателите включени в критерия по ал. 2, т. 3 (оптимално съотношение качество/цена), могат да съдържат: измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия. Споделят се съображенията на КЗК, че видно от обявлението и документацията за обществената поръчка, към участниците не е поставен критерий за подбор по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно: да прилагат определени мерки за опазване на околната среда при изпълнение на поръчката. Правилно е прието, че в случая се касае за оценка на предложени надграждащи мерки за опазване на околната среда, отнасящи се до екологични характеристики, а не до базови такива, свързани с критериите за подбор. Споделят се съображенията на Комисията, че няма законова забрана възложителят да оцени качеството, техническите параметри и функционалните, социални, екологични и иновативни характеристики, т. е. предложените качествени мерки по трите направления могат да бъдат показател за оценка, разбирани като начин на организация на работата, представящи визията на участника за изпълнение на предмета на поръчката. Участниците следва да предложат качествени мерки, които разкриват техния собствен подход относно осъществяването на строителството. Видно от Методиката предлаганите от участниците качествени мерки в направлението, свързано с технически и функционални характеристики на строежа "трябва да са свързани с използването на материали, методи или подходи за осъществяване на строителството, чрез който се постига по-висока техническа и функционална устойчивост и/или се постига по-голяма здравина и/или предложения за различни характеристики и/или материали, чрез които се повишава жизненият цикъл на строежа". Респ. ще се оценява не пълнотата и начина на представяне на информация от участниците, а начините и методите, чрез които участникът ще изпълни предмета на процесната обществена поръчка. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. В полза на ответника следва да се присъдят претендираните разноски. Предвид направеното възражение за прекомерност, фактическата и правна сложност на спора, претендираните от ответника Община Братя Даскалови разноски, представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 2500 лв., следва да се редуцират до 1700 лв., платими от касатора. Воден от горното и на осн. чл. 216 от ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение