Решение № 3243 от 24.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1113/2015 г.

Решение № 3243 от 24.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1113/2015 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208-228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 6 АПК.

Образувано е по касационна жалба на председателя на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), понастоящем Комисия за енергийно и водно регулиране, подадена от процесуалния му представител юрисконсулт Велчева, срещу решение № 14512 от 3.12.2014 г. на тричленен състав на Върховния административен съд - IV отделение, постановено по адм. д. № 11233/2013 г. С него съдът е отменил решение № Ц-024 от 29.07.2013 г. на ДКЕВР в частта му по т. 7 и е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне, при спазване на указанията, дадени в мотивите.

В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения в нея касаторът моли съда, да отмени решението на първоинстанционния съд и вместо него да постанови друго, по съществото на спора, като отхвърли жалбата на "Топлофикация Габрово" ЕАД срещу обжалваната част от решението на ДКЕВР.

Ответната страна - "Топлофикация Габрово" ЕАД, чрез адвокат Лазаров взема становище за неоснователност на касационната жалба. Счита решението на съда за валидно и правилно като моли, то да се остави в сила.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на съда за правилно и законосъобразно. Според него административният орган не се бил съобразил с информацията, съдържаща се в заявлението на дружеството и не е приложил на практика принципите в чл. 31 ЗЕ, изискващи прилагането на единни критерии, съобразени с предварително зададените изисквания.

Прокурорът счита, че съдът не се е произнесъл свръх петитум по отношение на оборотния капитал в размер 137 хил. лв., защото в него влизали не само условните материални разходи, но и всички парични разходи (без амортизациите).

На следващо място прокурорът счита, че намалението на технологичните разходи по преноса на топлинната енергия, направено от страна на ДКЕВР е нереално за постигане, според приетото заключение на вещото лице. Според заключението намалението на технологичните разходи по преноса от 31,74% е намалено на 13,83%, което намаление е 55%, което е нереално. Същото, според прокурора е и положението с увеличаване с 25% на топлинната енергия за продажба с непризнатото количество технологични загуби от 28 000 МВтч от заявено в размер 34 900 МВтч. Според прокурора това е некоректно, тъй като непризнатите технологични загуби остават за сметка на енергийното предприятие, без за разходите към тях да се отнася и част от определената възвръщаемост на капитала.

В заключение прокурорът предлага решението на съда да се остави в сила.

Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд-I колегия намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу съдебен акт, който е неблагоприятен за касатора. Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

От данните по делото се установява, че с решение № Ц-024 от 29.07.2013 г. ДКЕВР въз основа на описаните правни основания от посочените нормативни актове и издадените от нея Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "Норма на възвръщаемост на капитала", приети с решение по т. 2 от протокол № 28 от 21.02.2012 г. на ДКЕВР, тя е утвърдила, считано от 1.08.2013 г. пределни цени на топлинната енергия и е определила цени на електрическата енергия, произведена от топлоелектрическите централи с комбиниран начин на производство при посочения метод на ценово регулиране. С т. 7 от решението (предмет на жалбата пред първата инстанция), след извършени корекции изчислените цени и елементите на необходимите приходи на "Топлофикация Габрово" ЕАД за следващия ценови период ДКЕВР е определила:

Преференциална цена на електрическата енергия без ДДС - 218, 21 лв./МВтч, в т. ч:

индивидуална цена на ел. енергия - 201,21 лв../МВтч

добавка по чл. 33, ал. 3 ЗЕ - 17,00 лв./МВтч;

Еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител гореща вода без ДДС-82,87 лв./МВтч;

Регулаторна база на активите - 1 413 хил. лв;

Норма на възвръщаемост - 4,44%;

При необходими годишни приходи и прогнозни количества енергия за ценовия период:

Необходими годишни приходи - 4 463 хил. лв.;

Прогнозни количества комбинирана електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство - 7 200 МВтч;

Прогнозни количества на топлинната енергия с топлоносител гореща вода - 34 900 МВтч.

Цените на енергия са изчислени с цена на въглища - 126,68 лв./т при калоричност 4 250 ккал/кг.

Това решение в посочената му част - т. 7 е било обжалвано "Топлофикация Габрово" ЕАД относно коригираната цена на въглищата и относно корекцията на технологичните разходи.

От приложените от административния орган писмени доказателства съдът е установил, че решението на ДКЕВР в обжалваната му част е валидно, допустимо и постановено при спазване на изискванията на чл. 37, ал. 4, т. 1, чл. 39, ал. 1, т. 1 и чл. 40 от Устройствения правилник на ДКЕВР и на нейната администрация, глава трета от Наредбата за регулиране на цените на топлинната енергия, обн. в ДВ, бр. 55 от 2004, отменена, обн. в ДВ, бр. 10 от 4.02.2014 г. в сила от същата дата, но действаща към момента на постановяване на обжалваната част от решението, съответно глава четвърта от Наредба № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия и чл. 59, ал. 2 АПК.

При извършената проверка за материална законосъобразност на решението в обжалваната му част, съдът е приел, че ДКЕВР е допуснала нарушение при изчисляването на необходимия оборотен капитал от 137 хил. лв. Той бил изчислен неправилно само от условно - постоянните разходи (без разходи за амортизации), а не от всички парични разходи (без амортизациите). Използваният цикъл на оборотния капитал от 45 дни представлява 1/8 от годишния период, както е допустимо според т. 32.5 от Указанията за образуване на цените на топлинната енергия и на ел. енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала", наричана само "Указания-НВ", като той е следвало да бъде 485 хил. лв.

Следващото нарушение е относно намалението на технологичните разходи по преноса на топлинната енергия. То било мотивирано от ДКЕВР със защитаване на интересите на потребителите и създаване на стимули за ефективна дейност. Редукцията на технологичните разходи е била значителна от 31,74% на 13,83% или намаление от 55% (от 12 500 МВтч на 5600 МВтч).

На трето място съдът е приел, че увеличението с 25% на топлинната енергия за продажба с непризнатото количество технологични загуби от 28 000 МВтч заявено на 34 900 МВтч, утвърдено от ДКЕВР не било коректно, тъй като непризнатите технологични загуби следва да са за сметка на енергийното предприятие, без към разходите за тях да се отнася и част от определената възвръщаемост на капитала.

В тази част от решението си, в която е установено допуснато нарушение на материалния закон, съдът се е позовал на прието заключение на вещо лице, без да обсъди дадените отговори в заключението с останалите писмени доказателства по делото, с което е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон.

Процедурата за издаване на решение № Ц-024 от 29.07.2013 г. на ДКЕВР е започнала по инициатива на ДКЕВР във връзка с необходимостта от извършване на регулаторен преглед във връзка с правомощията й по чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗЕ и в съответствие с изискванията на чл. 4, ал. 1, т. 1 от Наредбата за регулиране на цените на топлинната енергия (НРЦТЕ), понастоящем отменена, но действаща към момента на постановяване на решението. С писмо с изх. № Е-14-00-4 от 4.03.2013 г. е изискано от топлофикационните дружества да представят необходимите данни, посочени в него относно отчетените данни и информация за ценовия период 1.07.2012-30.06.2013 г. и прогнозни данни. "Топлофикация Габрово" ЕАД е подало заявление за утвърждаване на цени на топлинната енергия с информацията съдържаща се в придружените попълнени справки по т. 9 от "Указания-НВ". Посочените данни са били недостатъчни, поради което с писмо с изх. № Е-14-11-6 от 10.05.2013 г. ДКЕВР е изискала допълнителни данни и информация, разписани в 22 точки.

Постъпилите заявление с данните към тях са отчетени в синтезиран вид за всяко от дружествата в сектор "Топлоенергетика" в доклад № Е-Дк-335 от 18.07.2013 г., разгледан на открито заседание на ДКЕВР на 23.07.2013 г. На него са изслушани възраженията на представителите на дружествата, като след дадената им възможност в тридневен срок да представят писмено възраженията си и становищата по доклада, ДКЕВР е приела решението си. В мотивите на същото е посочен общия подход използван по отношение на всичките дружества от сектора, даден в 12 точки. От тях относими към спора са:

1. Прогнозните условно-постоянни разходи (УПР) на дружествата са формирани след направен анализ на компонентните, като увеличение е допуснато само при наличие на подробна и мотивирана обосновка за необходимостта от новата стойност. В общия случай УПР са запазени на нивото на отчетените през 2012 г. От тях разходите за ремонт са признати след анализ на представените със заявленията обосновки и получените възражения на дружествата, за които те са приети;

1. Регулаторната база на активите е определена в съответствие с изискванията на "Указания-НВ". Оборотния капитал е определен отделно за всяко дружество на основата на изчисляване на нетния цикъл на оборотния капитал за последната отчетена година въз основа на данните от ГФО на дружествата за 2012 г. с препращане към т. 32.5 от "Указания-НВ".

1. Норма на възвръщаемост на капитала: относно възвръщаемостта на собствения капитал е посочено спазване на изискването на т. 37 от "Указания-НВ" и чл. 23, т. 4 ЗЕ, а за привлечения капитал - спазване на изискванията на т. 40 и 41 от "Указания-НВ".

1. Коригирани са прогнозните количества произведена електрическа и топлинна енергия, в съответствие с реалните възможности за постигане на ефективни показатели на работа на съоръженията. При прогнозен режим на работа, които са немотивирано занижени като количества в сравнение с отчетените за предходния ценови период, прогнозните производствени показатели са приведени до отчетените такива, в съответствие с тенденцията за промяна. С оглед създаване на стимули за ефективна дейност на топлопреносното предприятие технологичните разходи по преноса на топлинна енергия са коригирани в зависимост от нивото на отчетените през регулаторния период и планираните инвестиции през новия ценови период.

1. За централите работещи с основно гориво въглища е направен анализ на икономическата обоснованост на представените от топлопреносното предприятие прогнозни разходи за покупка на основно гориво, на базата на отчетените стойности през 2012 г., през изминалия ценови период, включени в цените на изминалия ценови период, сравнителни анализи при използване на данни от националната и международната практика и отчитане на специфичните условия на всяка централа за доставката им. Приложен е общ подход относно изчисляването на цените на въглищата, като цената е съответна на отчетената през изминалия ценови период с увеличение от 2,7 % - процент на инфлацията според данни на НСИ за периода март 2012-март 2013 г.

1. Прогнозните количества на емисии СО2 са преизчислени като не са включени разходи за закупуването им за новия ценови период 1.08.2013-30.06.2014 г. в съответствие с планираните количества, поради по-късния период на реално плащане.

1. Технологичните разходи по преноса на топлинна енергия с топлоносител гореща вода са коригирани с оглед стимулиране на ефективността при доставката, в съответствие с извършените инвестиции през изминалите периоди, прогнозата за инвестициите през новия ценови период, сравнителните анализи, при използване на данните от националната практика и отчитане на специфичните възможности за отделните дружества за намаляването им.

Отделно от мотивите за общия подход за "Топлофикация Габрово" ЕАД са изложени индивидуални мотиви относно извършените корекции по справки № № 1, 2, 3, 4, 5 и 6, с излагането на конкретни мотиви - лист 195-гръб и лист 196 от административната преписка.

Относно възприетото от съда неправилно изчисление на размера на оборотния капитал от страна на ДКЕВР в размер 137 хил. лв. само от условно-постоянните разходи, а според приетото заключение на вещото лице, е следвало той да бъде в размер 485 хил. лв., следва да се посочат данните, попълнени в приложените таблици към заявлението за утвърждаване на цените на дружеството: за утвърждаване на преференциална цена на ел. енергия в размер 263,06 лв. /МВтч с включена добавка по чл. 33, ал. 3 ЗЕ в размер 1 лв./МВтч - справка № 4, приложение № 4, лист 8-гръб - ред 42 и 41 (от административната преписка), еднокомпонентна цена на топлинна енергия с гореща вода 154,56 - справка № 5, ред 17, лист 9, при изчислена цена на въглища 131, 78 лв. /т - справка № 4, ред 29.4-лист 6-гръб.

В предложението си за утвърждаване на цени "Топлофикация Габрово" ЕАД не е посочило оборотен капитал в Регулаторната база на активите - лист 7, приложение № 2. Според чл. 12 от НРЦТЕ утвърдената от комисията регулаторна база на активите, пряко свързани с лицензионната дейност, е признатата стойност на активите, върху които енергийното предприятие получава възвръщаемост ат вложения капитал. В посочената формула към нормата участва и необходимият оборотен капитал - ОК.

В т. 25 от "Указания-НВ" регулаторната база на активите е база за определяне на възвръщаемостта на капитала за дейностите производство на енергия и пренос на топлинна енергия. Във формулата към посочената точка също участва оборотния капитал. Поради това, че дружеството жалбоподател не е посочило размер на оборотния капитал в регулаторната база на активите, въпреки изисканите допълнително справки, ДКЕВР е включила стойност на оборотен капитал в размер 137 хил. лв., който е необходим като парична наличност на дружеството за посрещане на най-необходимите плащания. Този извод за липсата на посочен оборотен капитал е установен и от вещото лице в заключението му. При това положение ДКЕВР реално е завишила стойността на регулаторната база на активите. Правният извод на съда, че така завишеният размер е неправилен, е направен при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Приемане на заключението на вещото лице без обсъждането му с писмените доказателства, също приети от съда, е съществено процесуално нарушение, което е довело до неправилни изводи. Ако съдът бе обсъдил извода на вещото лице, който не е и достатъчно мотивиран с приетите писмени доказателства от него - цялата административна преписка, в която се намират попълнените справки от страна на дружеството жалбоподател, вероятно щеше да стигне до други правни изводи. Ето защо и изчислението за увеличение на оборотния капитал в размер 485 хил. лв. е неоснователно, защото дружеството само не е попълнило справката с необходимата информация, а вместо него това е сторила ДКЕВР по целесъобразност.

Относно намалението на технологичните разходи по преноса на топлинната енергия, съдът също е приел, че е било допуснато нарушение. Намалението било мотивирано от ДКЕВР със защитаване на интересите на потребителите и създаване на стимули за ефективна дейност. Редукцията на технологичните разходи е била значителна от 31,74% на 13,83% или намаление от 55% (от 12 500 МВтч на 5600 МВтч). Според становището на вещото лице това е било непостижимо.

В мотивите на решението в обжалваната му част, относно "Топлофикация Габрово" ЕАД - т. 5, лист 196 от административната преписка е посочено, че е намалено количеството топлинна енергия за технологични разходи по преноса с 6 900 МВтч, с оглед защитата на интересите на потребителите и стимулиране за ефективна дейност на топлопреносното предприятие и на второ място - увеличено е количеството на топлинна енергия за разпределение с топлоносител гореща вода за потребители за стопански нужди с 6 900 МВтч, с оглед на това количество да е за сметка на топлопреносното предприятие. Тези индивидуални мотиви следва да се съобразят и с общия подход по т. 12, посочен по-горе.

Със заявлението за утвърждаване на цени за следващия ценови период, дружеството-жалбоподател е предложило завишение на УПР с 14,04%, спрямо отчетените за базовия ценови период, като най-значителни са разходите за ремонт - 28,57% - ред 2 на лист 101, разходи пряко свързани с регулираните дейности по ЗЕ - 19,92 % - ред 4 и разходи за амортизации - 13,25% - ред 1 - от таблицата към доклада на комисията. През следващия регулаторен период дружеството предвижда завишение на общата стойност на инвестиционните разходи със 162,50%.

В попълнената справка № 5 от дружеството жалбоподател е видно, че то е предложило еднокомпонентна цена на топлинна енергия с топлоносител гореща вода без ДДС - 154,56 лв./МВТч - ред 17 от справка № 5 - лист 9. За предходния ценови период, одобрената еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител гореща вода без ДДС - е в размер 82,98 лв./ МВтч - решение № Ц-16 от 28.06.2012 г. Увеличението на цената е с около 86,26 %. Поради това посочените разходите по преноса от 30,86% са намалени от ДКЕВР на 13,83 %, тъй като те оказват най-голямо влияние върху цената на топлинната енергия. - раздел II на глава трета от "Указания-НВ". Още повече, че при високия процент на заявени ремонтни дейности, те биха довели до намаляване на разходите по преноса с цел стимулиране на ефективността на доставката. Количеството на топлинна енергия за технологичните разходи по преноса е намалено с 6 900 МВтч, поради това, че те са един гарантиран целогодишен топлинен товар, на който дружеството разчита за да запази и увеличи количеството на електрическата енергия, произведена по комбиниран начин. Основание за това е и високия процент на инвестиционните разходи, които следва да доведат до намаляване на разходите по преноса. В този смисъл приетото от съда заключение на вещото лице в тази му част, без обсъждане на останалите писмени доказателства е съществено нарушение на процесуалните правила, което е довело съда до неправилни изводи.

Последният извод на съда за допуснато нарушение на материалния закон с обжалваната част от решението е относно увеличението с 25% на топлинната енергия за продажба с непризнатото количество на технологичните загуби от 28 000 МВтч е без мотиви, а представлява извод, който приповтаря този в заключението на вещото лице. В самото заключение няма анализ на технологичните загуби и посочен механизъм, по който те трябва да се определят. Въпреки това, в заключението е посочено, че те следва да са за сметка на енергийното предприятие. Технологичните загуби следва да са за сметка на топлопреносното предприятие, тъй като от една страна според чл. 162, ал. 1 ЗЕ произведеното по комбиниран начин количество електрическа енергия са изкупува от обществения доставчик, респективно крайния снабдител, регистрирано със сертификат за произход, а от друга страна отпуснатата от централата към преноса топлина се счита за полезна топлинна енергия. Определението за полезна енергия се съдържа в т. 6 на § 1 от ДР на Наредба № РД-16-267 от 19.03.2008 г. за определяне на количеството електрическа енергия, произведена от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия - обн. в ДВ, бр. 37 от 8.04.2008 г. с последно изменение обн. в ДВ, бр. 67 от 30.07.2013 г. Според нея "Полезната топлинна енергия" е топлинна енергия, произведена за задоволяване на икономически оправдана потребност от топлинна енергия. Това е топлинната енергия, за която трябва да има купувач, а според очакванията потреблението на клиентите на топлинната енергия няма да се увеличи. Поради това и технологичните разходи следва да останат за сметка на топлопреносното предприятие.

Решението на съда в частта, в която се отменя това на ДКЕВР е неправилно, както се посочи. Това налага то да бъде отменено при условията на чл. 222, ал. 1 АПК, тъй като не се налага събирането на нови доказателства, като по съществото на спора се постанови ново решение. Самото дружество - жалбоподател не се е явило на проведеното обществено обсъждане, не е изпратило и писмено възражение срещу проекта на решенито.

С оглед на изложените мотиви жалбата срещу т. 7 на решение № Ц-024 от 29.07.2013 г. следва да се отхвърли, тъй като не се установяват нарушения, допуснати от ДКЕВР при постановяването му.

По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК настоящият петчленен състав на Върховния административен съд - I колегия