Решение № 12739 от 14.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5107/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във вр. с чл. 166 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на Държавен фонд /ДФ/ Земеделие, подадена чрез адв. Н. Байчева, против Решение 8 от 02.03.2021 г., постановено по адм. дело 584/2020 г. по описа на Административен съд Велико Търново, с което е отменен Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) 04/311/00141/3/01/04/01 на Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", и са присъдени разноски в полза на оспорващия. В касационната жалба са посочени касационните основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК съдебният акт се счита за недопустим, в условията на евентуалност за неправилен, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Съображенията за недопустимост се свеждат до това, че съдът е излязъл извън предмета, с който е бил сезиран, касаещ единствено и само законосъобразността на издадения АУПДВ, и недопустимо е осъществил косвен съдебен контрол по отношение валидността на сключения между ДФ Земеделие и ЕТЕ. - Е. Гавазов, [населено място], Договор 04/311/00141 от 17.11.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 2013 г. (ПРСР), подкрепена от европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРС), вкл. и при липсата на заявено от жалбоподателя такова основание. Алтернативно се излагат и съображения, че в нарушение на съдопроизводствните правила съдът не е изпълнил задълженията си по чл. 9 ал. 3 и ал. 4 от АПК, а и това по чл. 170 ал. 3 от АПК, като не е разпределил доказателствената тежест в процеса, не е указал че за определени факти и обстоятелства (относно например действителността на договора, конкретно заложените в бизнес-плана финансови показатели за съответните години) от значение за разрешаването на правния спор те не са ангажирали доказателства, което по същество е довело и до неправилно приложение на материалния закон, а и до необоснованост на съдебния акт. Настоява да се приеме, че в одобрения бизнес-план са залегнали изисквания за изпълнение на определени приходи от субсидираната дейност, както и за разкриване на определен брой работни места за първите три прогнозни години, независимо от коя конкретно година ще започне неговото изпълнение, което не е съобразено от съда и даденото от него тълкуване на тези клаузи от договора е в нарушение на принципите залегнали в чл. 20 от ЗЗД. Оспорват се и изводите на съда за незаконосъобразност на АУПДВ, мотивирани с обстоятелството, че административния орган е обосновал издаването му с данни касаещи само три години, като в нарушение на нормативните изисквания не е осъществена проверка на дейността на ЕТ през целия период на мониторинг, не е дал възможност на получателя на помощта да изготви план за мерките, които ще предприеме през четвъртата и следващи години за изпълнение на заложените в бизнес-плана приходи, като настоява да се приеме че в правомощията на ДФЗемеделие е проверка за изпълнение финансовите показатели за всяка една от финансовите години от периода на мониторинг, както и несъотносим към правни спор е въпросът относно изпълнението или не на заложените приходи за годините, извън тези на проверката. По тези и съображения, относно материалната законосъобразност на АУПДВ, подробно развити в касационната жалба и поддържани в проведеното открито съдебно заседание от процесуалния му представител, настоява за отмяната на съдебния акт и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответната страна ЕТЕ. Е. Гавазова, чрез процесуалните си представители адв. Иванов и адв. Костадинов, в писмен отговор и в откритото съдебно заседание по делото, оспорва основателността на жалбата. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните по чл. 218 АПК, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС Велико Търново е АУПДВ 04/311/00141/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8498 от 13.08.2020 г., издаден от Изпълнителния Директор на ДФ "Земеделие", с който на основание чл. 20а ал. 1 ал. 2и чл. 27 ал. 3 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/, чл. 46 ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 16 ал. 2 и чл. 2 от Наредба 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Разнообразяване към неземеделски дейности от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 2013 г. (наричана по-долу само Наредба 30 от 11.08.2008г., бел. моя), чл. 8.1 във вр. с чл. 4.12 и чл. 4.18 от Договор 04/311/00141 от 17.11.2014 г., т. 30 и т. 18 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27 ар. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 2013 г., чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК и на основание чл. 162 ал. 2 т.8 и т. 9 във вр. с чл. 165 и чл. 166 от ДОПК, на ЕТ"Е. Е. Гавазова са определени подлежащи на възстановяване публични държавни вземания, съответно в размер на 391 149,05 лева на основание т. 30 от Приложение към Раздел I Общи положения от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27 ар. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 2013 г. и в размер на 39 114,91 лева, на основание т. 18 от Приложение към Раздел I Общи положения от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27 ар. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 2013 г., като на основание чл. 3 ал. 1 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27 ар. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 2013 г. е определено окончателно подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 391 149,05 лева, като най-голямо по размер, ведно с лихви за забава начиная от датата на изтичане на срока за доброволно изпълнение. От доказателствата по делото съдът е установил, че на ЕТ е оторизирана и платена безвъзмездна финансова помощ в размер на 391 149,05 лева по Договора 04/311/00141 от 17.11.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности от ПРСР 2007 2013 г., подкрепена от ЕЗФРСР (наричан по-дуло само Договор 04/311/00141 от 17.11.2014 г.), представляваща 100 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяване на проект 04/311/00141 от 22.06.2010 г. (последният не е представен по делото в неговата цялост), като от приложения Бизнес план е установено, че инвестицията касае изграждане на ваканционно селище Балкан, състоящо се от 2 двойни къщи, 4 единични къщи и механа с общ брой помещения за настаняване 18. Обектите са въведени в експлоатация на 24.03.2015 г., съответно ваканционното селище е започнало да функционира от м. 06. 2015 г. Производството по издаване на оспорения АУПДВ е образувано с уведомление по чл. 26, ал. 1 АПК от 25.10.2019 г., връчено на адреса във връзка с проверка на място след плащане, извършена в периода от 18.06.2019 г. 21.06.2019 г. и констатации за неизпълнение на задълженията за реализиране на приходи от субсидираната дейност и за разкриване на работни места за три пълни финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г., което е квалифицирано като неизпълнение на заложените в бизнес-плана параметри по отношение на устойчива заетост и на финансовите показатели. За първата прогнозна година от проекта 2016 г. в хода на проверката е установено, че от заложените в бизнес плана приходи в размер общо на 186 016,28 лева са реализирани 18 262,42 лева (без ДДС), което представлява 9,82 % от заложените приходи; 3а 2017 г. от заложените в бизнес плана приход в размер на 217 321,20 лева са реализирани 18 241,10 лева (без ДДС) или 8,39 % от приходите, предвидени в бизнес плана и за 2018 г. от заложените в бизнес-плана приходи в размер на 246 750 лева са реализирани 53 007,55 лева (без ДДС), което съставлява 21,48 % от приходите, предвидени в бизнес плана, или реалното изпълнение на приходната част от одобрения към Договор 04/311/00141 от 17.11.2014 г. бизнес план средно за три последователни пълни финансови години е 13,77 %, което е под 20 % от приходите. Съответно при заложено в одобрения бизнес-план за календарната и финансова 2016 г. поддържане на постоянна годишна заетост за общо 9 работни места е установено в хода на проверката поддържане на 4,17 броя средно годишно заети лица; за 2017г. при заложени в бизнес плана 9 работни места са поддържани средно годишно 7,58 броя и за 2018 г. при заложено аналогично поддържане на 9 броя работни места е установен средно годишен брой на заетите лица от 4,33 броя, в обобщение е прието че за три последователни пълни финансови години поддържаната заетост е 5,36 броя средно годишно заети лица. От своя страна съдът не е посочил дали възприема тези факти, очевидно оспорени от адресата на акта, а единствено се е задоволил да визира, че в хода на съдебното производство е възприето без възражение заключение по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза, което съдът кредитира като компетентно, обективно и безпристрастно дадено. Въз основа на това, съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при липсата на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, вкл. и при спазване изискването за мотивираност, но при неправилно приложение на материалния закон. На първо място е отхвърлил възражението за неправилно определен процесуален ред, по който е следвало да се санкционира поведението на получателя на помощта, с аргументи че то е в противоречие с мотивите на органа и практиката на ВАС, доколкото Изпълнителния директор на ДФЗемеделие е приел че в случая не са изпълнени два от показателите на бизнес плана, което съставлява нарушение на постигнатите между страните договорености, т.е. неизпълнение на административен договор, а не нередност по смисъла на ЗПЗП и ЗУСЕСИФ, поради което е на лице хипотезата на чл. 26 ал. 7 от ЗПЗП за издаване именно на АУПДВ. На следващо място по същество е приел, че липсва твърдяното нарушение на бизнес-плана, с аргументи че сключеният между страните Договор 04/311/00141 от 17.11.2014 г. е с невъзможен предмет досежно проектните приходи от инвестицията и работни места за процесните 2016 г. 2018 г. , при установеност, че в бизнес-плана са заложени приходи, съответно работни места, за първа година - 2012 г., за втора година 2013 г. и т.н., които са невъзможни за изпълнение. Липсата на анекс с който да е изменен бизнес-плана в частта на посочените години на изпълнение, според съда води до лиса на валидно споразумение между страните относно факта, която е първата година и следващите 9 години на изпълнение. Като допълнителен аргумент е изтъкнато и че дори и да се приеме, че е на лице предмет на договора в тази му част, то в противоречие с нормите на чл. 46 ал. 2 във вр. с чл. 16 ал. 2 от Наредба 30 от 11.08.2008г., административният орган не е спазил изискването за продължителност на периода на мониторинг /съдът е възприел да е десетгодишен или до 2024 г./, като се е позовал на проверка само за три години, като не е дал възможност на получателя на помощта да изготви план за мерките, а от заключението на вещото лице и данните в него да 2019 г. до м.10.2020 г. била видна жизнеспособността на стопанството. Обоснован е краен извод, че изводът на Изпълнителния директор на ДФЗемеделие за нежизнеспособност на инвестицията е погрешен, т.е. в нарушение на закона е определено и процесното публично държавно вземане в размер на 100 % от предоставената безвъзмездна финансова помощ. Настоящият касационен състав намира, че така постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно, като постановено при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и в нарушение на материалния закон. Неоснователно е подържаното в касационна жалба възражение за недопустимост на съдебния акт. В случая съдът при осъществяване на правораздавателната власт, с която разполага по силата на закона, не е излязъл извън предмета, с който е бил сезиран осъществил е контрол за законосъобразност по отношение именно на оспорения пред него АУПДВ. Изложените в касационната жалба съображения относно преценката му за действителността на определени клаузи от Договора 04/311/00141 от 17.11.2014 г., касаят правилността на съдебния акт, в аспекта на поддържаните касационни основания по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК. В този смисъл е и цитираната в касационната жалба съдебна практика на ВКС (виж например Решение 198 от 10.08.2015г., по гр. дело 5252/2014г. на ВКС, IV г.о., където ясно е дадено разграничението между неправилно и недопустимо съдебно решение). Основателни са поддържаните в касационната жалба допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила в дейността на съда. Следва да се сподели становището на касатора, подкрепено и с цитираната практика на ВКС, че при липсата на възражения от страните съдът неправилно се е занимавал с въпроса относно валидността на определени клаузи от сключения между тях Договор 04/311/00141 от 17.11.2014 г., както и в нарушение на изискванията на чл. 9 ал. 3 от АПК, а и на това на чл. 170 ал. 4 от АПК, след като е счел че е на лице определена неяснота в релевантните за разрешаване законосъобразността на оспорения пред него АУПДВ клаузи от Договор 04/311/00141 от 17.11.2014 г. и в частност заложените в бизнес-плана параметри касаещи годините релевантни за разрешаване спорните въпроси относно устойчивата заетост и финансовите показатели във връзка с инвестицията, не е изпълнил задължението си за разпределяне на доказателствената тежест в процеса, не е дал възможност за становище на страните и не им е дал указания за ангажиране на съответни доказателства. Така допуснатите процесуални нарушения се възприемат като съществени такива, при положение че са довели до необоснован, а и сторен в нарушение на чл. 20 от ЗЗД, извод от фактическа страна за липсата на допуснати нарушения на бизнес-плана, а отделно от това до невъзможност за разрешаване на правния спор по същество от касационната инстанция, при съобразяване с правилото за забрана за нови фактически установявания чл. 220 от АПК, доколкото липсват собствени на съда фактически установявания относно твърдяното неизпълнение, по начина изложен в мотивите на атакувания АУПДВ. Основателни са възраженията в касационната жалба и относно неправилността на втория решаващ извод на съда. Нито посоченият в съдебния акт чл. 46 ал. 2 от Наредба 30 от 08.11.2008г., нито чл. 16 ал. 2 от същия подзаконов нормативен акт, нито друга национална или съюзна правна норма, вменява задължение и обвързва периода на проверка на инвестициите във връзка със защита финансовите интереси на Съюза, с изтичане на периода на мониторинг (според терминологията на националния законодател), респ. с период на дълготрайност на инвестицията (съобразно приложимото общностно законодателство и в частност приложимата в случая правна норма на чл. 72 § 1 от Регламент 1698/2005 г., виж разрешението дадено с т. 1 от Решение на СЕС от 8 май 2019 година по дело C-580/17). Именно в този смисъл е и даденият отговор на въпрос номер седем с цитираното Решение на СЕС от 8 май 2019 година по дело C-580/17, съобразно който Член 56 от Регламент 1306/2013 (а именно той е приложим в случая, виж отговорът на въпрос първи, бележката моя) трябва да се тълкува в смисъл, че допуска образуването на процедура по възстановяване на неправомерно платена безвъзмездна помощ преди изтичането на срока от пет години от датата на вземане на решението за финансиране от управляващия орган., като втората част на същият този отговор, който е в смисъл, че Тази разпоредба също така допуска процедурата по възстановяване да продължи, когато в хода ѝ бенефициерът на безвъзмездната помощ преустанови нарушението, дало основание за образуването на тази процедура., при съобразяване и мотивите на решението на съда изложен в т. 97 98 и конкретиката на казуса (посочено неизпълнение за три пълни последователни години), обосновава и неправилността на изводите относно липсата на дадена възможност за изготвяне на план за мерките, които ще се предприемат през четвъртата и следващи години за изпълнение на заложените в бизнес плана приходи, а и тези свързани с евентуалното увеличение на приходите за 2019 г. и 2020 г. Не на последно място касационната инстанция констатира и че съдът не е изложил каквито да било релевантни за разрешаването на повдигнатото пред него възражение относно приложението на чл. 27 ал. 6 от ЗПЗП в сега действащата редакция на закона, в сила от 28.06.201 9г.