Решение № 1045 от 31.1.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Виа - План ЕООД, подадена чрез пълномощника адвокат Е. Здравкова, срещу решение 872 от 10.11.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-639/2022 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение 2/14.09.2022 г. на директора на Областно пътно управление - гр. Смолян за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изработване на технически проект за основен ремонт на обект: път III-8683 (Рудозем - Смолян) Чокманово Смилян Арда Горна Арда, от км 0+000 до км 29+650 , открита с решение F239088 / 21.07.2022 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния, допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на друго по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт на възложителя. Претендира се присъждане на разноски за двете инстанции по приложен списък, а при условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар. Ответникът директорът на Областно пътно управление Смолян, не взема становище по касационната жалба. Ответникът - Ърбан Груп ЕООД, в представен писмен отговор и в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат Р. Иванова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане за присъждане на разноски, за което представя списък и прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че в производството пред КЗК не са допуснати нарушения, обуславящи отмяна на решението и същото като постановено в съответствие с материалния закон и при спазване на процесуалните правила следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество основателна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-639/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ е образувано по жалба на Виа - План ЕООД срещу решение 2/14.09.2022 г. на директора на Областно пътно управление - гр. Смолян /ОПУ- гр. Смолян/ за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изработване на технически проект за основен ремонт на обект: път III-8683 (Рудозем - Смолян) Чокманово Смилян Арда Горна Арда, от км 0+000 до км 29+650 , открита с решение F239088/21.07.2022 г. на възложителя, с УИН 00044-2022-0074 в ЦАИС ЕОП. С посоченото решение ответникът Ърбан Груп ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател е класиран на второ място. С обжалваното решение, КЗК е оставила без уважение жалбата на Виа - План ЕООД, като е счела за неоснователни доводите му, че класираният на първо място участник неправилно е бил допуснат до разглеждане и оценка на техническото и ценово предложение, поради това че не отговаря на критерия за подбор, поставен от възложителя - в т. III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението и в т. 3.3.1 от документацията за обществената поръчка да има определен опит. Посочила е, че видно от представените документи в офертата на участника Ърбан Груп ЕООД, същият е приложил ЕЕДОП, в който на стр. 5 в Част II: Информация за икономическия оператор , в раздел В: Информация относно използването на капацитета на други субекти участникът е отбелязал да касателно въпроса дали икономическият оператор ще използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор, посочени в част IV. Същевременно обаче в част IV Критерии за подбор , раздел В: Технически и професионални способности от ЕЕДОП участникът не е попълнил графа 1б) за изпълнени сходни услуги през референтния период и графа 6) за образователна и професионална квалификация на лицата, а единствено е попълнил раздел Г: Стандарти за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление сертификат съгласно ISO 9001:2015 с обхват: проектиране /без уточнение за пътища/. При това КЗК е направила извод, че според представения ЕЕДОП е, че участникът Ърбан груп ЕООД не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор за технически и професионални способности за опит и проектантски екип и възнамерява да ги изпълни чрез използване капацитета на трето лице, което е допустим способ съгласно ЗОП, за което се е позовала на чл. 65, ал. 1 и ал. 2 от него. Комисията е анализирала критериите за професионална компетентност и професионален опит, съобразно разпоредбата на чл. 63, § 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки, както и изискванията на чл. 65, ал. 2 и чл. 65, ал. 4 от ЗОП. При това е счела, че видно от офертата на Ърбан груп ЕООД, в същата е представен ЕЕДОП на Алве консулт ЕООД, в който, в част III Основания за изключване , е отбелязано че не са налице основанията за отстраняване от участие в процедурата, а в част IV Критерии за подбор , раздел В: Технически и професионални способности , поле 1б) и 6) са декларирани по надлежния ред изискуемият от възложителя в Обявлението за поръчка и в документацията за участие в процедурата придобит опит в дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката (4 на брой в тригодишния период, считано от датата на подаване на офертата) и професионална квалификация и специфичен опит на проектантите (персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, включващ най-малко: Ръководител на екипа; Главен проектант по част Конструктивна ; Главен проектант по част Пътна ; Главен проектант по част Геодезия и Главен проектант по част Геология ), с което са изпълнени изискванията на горецитираната разпоредба. Към ЕЕДОП на Алве консулт ЕООД били представени и две декларации за съгласие за участие като трето лице и за съгласие за участие като подизпълнител с дял на участие до 10 % при изпълнение на обществената поръчка, поради което КЗК е формирала извод, че дружеството ще участва в двойно качество в обществената поръчка като трето лице и като подизпълнител. В Декларацията за съгласие за участие като трето лице, във връзка с чл. 65 от ЗОП на Алве консулт ЕООД е дадено съгласие същото да бъде трето лице на Ърбан груп ЕООД в процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет. Декларирано е, че в случай че изпълнението на поръчката бъде възложено на този участник Алве консулт ЕООД поема задължение: 1. да предостави изискуемия от възложителя персонал и ръководен състав от проектанти с професионална компетентност, който капацитет икономическият оператор Ърбан груп ЕООД ще използва, за да изпълни критериите за подбор, описани в Документацията и 2. Да предостави изискуемия от възложителя капацитет за покриване критериите за подбор, а именно: професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката. Поради това КЗК е счела, че са изпълнени и изискванията на чл. 65, ал. 3 от ЗОП. Във връзка с възраженията на жалбоподателя, че декларираното съгласие за участие като подизпълнител от Алве консулт ЕООД в изпълнението на процесната поръчка е минимално /само 10 %/ и не би могло да гарантира изисквания от възложителя опит за останалите 90 % от изпълнението й, които ще се осъществяват от Ърбан груп ЕООД, КЗК е изложила подробни мотиви за липсата на законови ограничения за изпълнението на критериите за подбор участникът да се позове на капацитета на трето лице по смисъла на чл. 65 от ЗОП и същевременно да възложи на този субект да изпълни определен дял от предмета на обществената поръчка в качеството му на подизпълнител по смисъла на чл. 66 от ЗОП, във връзка с § 2, т. 34 от ДР на ЗОП. По аргумент от чл. 66, ал. 1 от ЗОП, Комисията е приела, че законодателят не е фиксирал минимален и максимален размер на участието на подизпълнител/и, поради което тази преценка е предоставена на участниците. Обсъдени са оплакванията за нарушение на принципите на свободна и лоялна конкуренция и за това, че не се постига целеният от закона резултат - осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства. Приети са за неоснователни по съображения за броя на подадените оферти за участие в процедурата и броя на класираните участници. Обсъдено е и че критерият за възлагане на поръчката е най-ниска цена , като такава е била предложената от спечелилия участник Ърбан груп ЕООД, след отстраняването на три оферти с по-ниски цени при приложена процедура на искане на подробна писмена обосновка на цената на други трима участници на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП. На последно място Комисията е приела, че изложените в представените писмени бележки с вх. към КЗК - 639/07.11.2022 г. допълнителни аргументи, представляват новопредявени твърдения, които не се съдържат в първоначалната жалба на Виа - План ЕООД, поради което са преклудирани и на основание чл. 207 от ЗОП не следва да бъдат разглеждани. По тази съображения КЗК е приела, че обжалваното решение на възложителя е законосъобразно, а подадената жалба неоснователна. Така постановеното решение е неправилно. С Решение F239088 /21.07.2022 г . на директора на ОПУ - Смолян е открита на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП открита процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги с предмет: Изработване на технически проект за основен ремонт на обект: път III-8683 (Рудозем-Смолян) Чокманово Смилян Арда Горна Арда, от км 0+000 до км 29+650 , като с него са одобрени обявлението за поръчката и документацията за участие в процедурата. В обявлението е посочен Критерии за възлагане цена. В раздел III.1.3) Технически и професионални възможности е посочен списък и кратко описание на критериите за подбор, включително са изброени начините, по които се доказва съответното изискване. В раздел II. Условия за участие , т. 3. Критерии за подбор , т. 3.3. Технически и професионални способности по чл. 63 от ЗОП от документацията за участие в процедурата са поставени същите критерии за подбор като посочените в Обявлението за поръчка /раздел III.1.3 Технически и професионални възможности /. Информацията, относно изискваниятаята на възложителя за предварителен подбор, следва да бъдат посочени от участниците в ЕЕДОП. В т. 4. Ползване на капацитета на трети лица е посочено следното: 4.1. Участниците могат да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, за доказване съответствие с критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности; 4.2. По отношение на критериите, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, участниците могат да използват капацитета на трети лица, само ако тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. 4.3. Когато участникът използва капацитета на трети лица, той посочва това в Част ІІ, Раздел В от ЕЕДОП и попълва приложимите полета от Част ІV от ЕЕДОП. 4.4. Третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които участникът ще използва техния капацитет, и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Според т. 5 Подизпълнители : 5.1. Участниците посочват в офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива, като информацията, касаеща подизпълителите, се попълва от участника в Част ІV, Раздел В, т. 10 от ЕЕДОП. 5.2. Подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. 5.3. Независимо от възможността за използване на подизпълнители отговорността за изпълнение на договора за обществена поръчка е на изпълнителя. КЗК е обсъдила дейността на помощната комисия на възложителя, назначена със Заповед РД-11-53 от 23.08.2022 г. на директора на ОПУ Смолян за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, отразена в Протоколи 1, 2 и Доклад до възложителя. Видно от констатациите й, обективирани в Протокол 1, при преглед на информацията в представения ЕЕДОП на Ърбан груп ЕООД, гр. София, не са констатирани нередности, фактически грешки или пропуски, като попълнената информация е коректна, не са налице обявените основания за отстраняване от процедурата. КЗК обаче не е съобразила, че в ЕЕДОП на участника не е отразено, че при изпълнение на обществената поръчка ще използва подизпълнител, съответно не е посочен вида и дела, които подизпълнителят ще изпълнява, макар към ЕЕДОП на Алве консулт ЕООД да са представени две декларации едната в качеството му на трето лице, а другата в качеството на подизпълнител с дял на участие до 10 % при изпълнение на обществената поръчка. Законът дава възможност на участниците в процедурата да използват капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор, както и да използват подизпълнители, като всички те следва да представят стандартен образец ЕЕДОП съгласно чл. 67, ал. 2 от ЗОП. Критериите за подбор са регламентирани в чл. 59 от ЗОП и се отнасят за: 1. годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност /чл. 60/; 2. икономическото и финансовото състояние /чл. 61 и чл. 62/; 3. техническите и професионалните способности /чл. 63 и чл. 64/. Настоящата касационна инстанция счита, че действително изискуемият опит за изпълнение на поръчката като критерий за подбор относно "техническите и професионалните способности", съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП се заявява с участието на Алве консулт ЕООД. Дружеството като трето лице надлежно е декларирало в представения от него ЕЕДОП изискуемият от възложителя в обявлението за поръчка и в документацията за участие в процедурата придобит опит в дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката /4 на брой в тригодишния период, считано от датата на подаване на офертата/ и професионална квалификация и специфичен опит на проектантите /персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, включващ най-малко: Ръководител на екипа; Главен проектант по част Конструктивна ; Главен проектант по част Пътна ; Главен проектант по част Геодезия и Главен проектант по част Геология /. Представил е и декларация за поетите задължения в качеството му на трето лице, в случай че изпълнението на поръчката бъде възложено на Ърбан груп ЕООД. Независимо от изложеното, КЗК, освен че не е съобразила обстоятелството, че в ЕЕДОП на участника не е отразено, че при изпълнение на обществената поръчка ще използва подизпълнител, по същество е формирала необоснован извод за това, че е декларирана възможността да бъдат изпълнени останалите 90 % от предмета на обществената поръчка, след като Алве консулт ЕООД е декларирало съгласие за участие като подизпълнител с дял на участие до 10 % при изпълнението. Основателно Комисията е посочила, че съгласно чл. 66, ал. 1 от ЗОП кандидатите и участниците посочват в заявлението или офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива, като законодателят не е фиксирал минимален и максимален размер на участието на подизпълнител/и. Такова ограничение не е поставено и от възложителя, който обаче изрично в т. 5.3. от документацията е предвидил, че независимо от възможността за използване на подизпълнители отговорността за изпълнение на договора за обществена поръчка е на изпълнителя /в съответствие с чл. 66, ал. 12 от ЗОП/. След като нормата на чл. 66, ал. 1 от ЗОП изисква изрично да бъде посочен делът от поръчката, който ще се възлага на подизпълнител/и, съответно представяне на доказателство за поетите от подизпълнителите задължения, то тогава помощната комисия на възложителя, респективно възложителят, е следвало да изиска и провери информация( данни в ЕЕДОП) как съответния участник ще изпълни останалата част от предмета на поръчката, след като същият e декларирал само наличието на въведена система за управление на качеството, съгласно ISO 9001:2015. При това се явяват основателни възраженията на касатора, че ако участникът е избрал определен подизпълнител, то той ще отговаря единствено за изпълнението на съответната част от поръчката. Неправилно КЗК приема в правните изводи, че ако участникът желае да покрие критериите за подбор относно професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката чрез използване на капацитета на трето лице, то последното следва да предостави своя опит чрез декларация. Професионалната компетентност и опитът се предоставят чрез участие на третото лице, съответно на неговите експерти в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет чл.65, ал.2. Представянето на декларацията от третото лице има само две функции: да бъде уведомен възложителя, че ще се използва чужд капацитет и едновременно с това да се докаже наличието на знание и воля у третото лице да поеме ангажимента. Действително законодателят не е фисирал минимален и максимален процент на участието, тъй като това е въпрос, предоставен за разрешаване от участника и третото лице, чийто капацитет ще ползва. В същото време тълкуването на чл.65, ал.2 налага извод, че използваният капацитет е законово ограничен до частта от поръчката, за която е необходим капацитета. Същата законодателна концепция се продължава и в легалната дефиниция на понятието подизпълнител - § 2, т.34 ДР на ЗОП трето лице, което е дало съгласие да изпълни определен дял от предмета на обществената поръчка. Следва да бъде посочено, че оценителната комисия е разполагала с възможността, предвидена в чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, да ги посочи в протокола по ал. 7 и да изпрати протокола на всички кандидати или участници. Също така е можела да приложи и разпоредбата на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, съгласно която при извършването на предварителния подбор и на всеки етап от процедурата комисията може при необходимост да иска разяснения за данни, заявени от кандидатите и участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Предвид изложеното по-горе, съдът в настоящия състав приема за неправилни изводите на КЗК за законосъобразност на Решение 2/14.09.2022 г. на Директора на ОПУ - Смолян за класиране и избор на изпълнител на обществената поръчка с посочения предмет. При това, атакуваният пред КЗК акт на възложителя следва да бъде отменен, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие - на етапа на преценка на съответствието на участниците с въведените от възложителя изисквания за предварителен подбор при съобразяване на дадените в мотивите на настоящото решение задължителни указания. Настоящата инстанция намира за нужно да отбележи, че не споделя възраженията на касатора за неразгледани твърдения в допълнително представеното от него писмено становище пред КЗК. За Комисията не е предвидено правомощие да проучва всички възможни нарушения на възложителя, а само тези, които ясно и конкретно са посочени в жалбата, по която е образувано производството /в този смисъл е и непротиворечивата практика на КЗК и ВАС/. След приключване на проучването законът предоставя възможност на страните да се запознаят със събраните по преписката доказателства и да представят допълнително такива, но най-късно в деня преди провеждане на заседанието за разглеждане на жалбата - чл. 209, ал. 3 и 4 от ЗОП. Следователно законодателят е допуснал най-късно в деня, предхождащ откритото заседание на КЗК жалбоподателят да представи нови доказателства, но не и нови оплаквания и обстоятелства, които не се съдържат в самата жалба, което е обяснимо с изключително кратките срокове, в които следва да приключи производството. Конкретизацията на оплакванията в становището пред КЗК не могат да допълнят доводите, които не са били конкретизирани в жалбата пред КЗК. С оглед изхода от спора и своевременно предявеното от касатора искане за присъждане на разноски, Областно пътно управление Смолян и Ърбан Груп ЕООД следва да бъдат осъдени да заплатят на касатора разноските за държавни такси за производствата пред КЗК и ВАС, установени като изплатени по представените по преписката вносни бележки в размер на 1700 лева, както и и 2 000 лв. адвокатско възнаграждение. Размерът на последното не се преценява като прекомерен, предвид разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5, предл. второ от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за касационната инстанция /изм. ДВ, бр. 88 от 2022 г./ Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,